![\"stato_diritto\"](\"https:\/\/www.rassegnastampa-totustuus.it\/cattolica\/wp-content\/uploads\/2005\/07\/stato_diritto-1.jpg\")
Per capire quanto afferma Papa Giovanni Paolo II nell\u2019enciclica Centesimus annus, cio\u00e8 che <\/i>“un\u2019autentica democrazia \u00e8 possibile solo in uno Stato di diritto” (n. 46), <\/i>“[…] nel quale \u00e8 sovrana la legge e non la volont\u00e0 arbitraria degli uomini” (n. 44), la prima parte dello studio <\/i>El Estado de Derecho, comparso in <\/i>Verbo, serie XVII, n. 168, settembre-ottobre 1978, pp. 1035-1047<\/i>. La traduzione \u00e8 redazionale.<\/i><\/p>\n
<\/i>Cristianit\u00e0<\/strong> n. 201-202 (1992)<\/p>\n Juan Vallet De Goytisolo<\/strong><\/p>\n 1.<\/strong> La sfera del diritto vive immersa fra quelle dell\u2019amore e della forza o del potere, e non si pu\u00f2 sviluppare senza la collaborazione delle altre due (1).<\/p>\n Se in una societ\u00e0 dominasse la forza, il diritto sarebbe impossibile. Ma, se mancasse il potere e non lo supplisse l\u2019amore, il diritto non si potrebbe realizzare, perch\u00e9, senza un potere sufficiente per imporre coattivamente il giusto a quanti non lo rispettano, normalmente si cade nel disordine e nell\u2019anarchia.<\/p>\n Per questo certi giureconsulti hanno pensato – come ha fatto notare Paul Roubier criticandoli (2) – che la norma giuridica sia creazione dello Stato; infatti, poich\u00e9 il diritto sembra assente dove la forza pubblica non lo sanziona, si pensa facilmente che esista solo grazie allo Stato e cos\u00ec si crede che l\u2019idea di diritto sarebbe inconcepibile se non esistesse lo Stato. Ma questa teoria – proseguiva l\u2019ex decano della facolt\u00e0 di Giurisprudenza di Lione – non porta forse alla negazione della giustizia stessa?<\/p>\n Infatti, se il diritto \u00e8 una pura creazione dello Stato, non ne deriver\u00e0, come dicevano i sofisti dell\u2019antica Grecia, che \u00e8 semplicemente quanto piace al pi\u00f9 forte? Georg Wilhelm Friedrich Hegel ha chiaramente risolto il problema, sopprimendolo! Se “tutto ci\u00f2 che \u00e8 reale \u00e8 razionale e tutto ci\u00f2 che \u00e8 razionale \u00e8 reale”<\/i>, allora sar\u00e0 vera la concezione marxista del diritto inteso come espressione della volont\u00e0 della classe dominante, che detiene le leve del potere…<\/p>\n Ma, anche nel positivismo pi\u00f9 radicale, non manca chi mostra al sovrano – tiranno, massa o partito – una lucina rossa, per fargli presente, come Antigone a suo zio Creonte, che al di sopra delle sue leggi stava il diritto non scritto degli dei. Si tratta della stessa luce che, in tragici crepuscoli dell\u2019umanit\u00e0, a partire dal terzo decennio del secolo in cui viviamo, \u00e8 brillata in alcune menti quando, periodicamente, i fatti hanno sorpreso con terrore le genti civili contemplanti la sinistra realt\u00e0 dello Stato totalitario in una qualsiasi delle sue forme, con i suoi genocidi e i suoi campi di sterminio (3).<\/p>\n Allora si capisce che il diritto non \u00e8 creato<\/i> dal potere, e che la missione di questo sta nell\u2019applicarlo e nel sanzionarlo.\u00a0Ma ci si continua ancora a chiedere chi lo definisce<\/i> e chi lo formula<\/i>.<\/p>\n Mi chiedo di nuovo se il legiferare – nel senso ampio di formulare norme giuridiche – sia un legere<\/i>, un velle<\/i>, un agere<\/i> oppure un facere<\/i> (4).<\/p>\n – \u00c8 frutto di una theoria<\/i>? Lo \u00e8 nel senso classico di questo termine, cio\u00e8 di una profonda contemplazione della natura? Oppure \u00e8 un prodotto della ragione autonoma, astratta, senza vita, derivante da ragionamenti dedotti sillogisticamente da alcune idee intuite dalla nostra conoscenza, isolata da tutto quanto percepiscono i nostri sensi e da quanto conosciamo grazie a esperienze precedenti?<\/p>\n – \u00c8 soltanto una praxis<\/i>?<\/p>\n – \u00c8 nello stesso tempo teoria nel senso classico e praxis<\/i>, inseparabilmente interdipendenti, che si arricchiscono reciprocamente, in un\u2019interazione nella quale la prima opera come una luce che noi uomini, con la nostra visuale limitata, veniamo vedendo meglio nel corso del nostro cammino, nella praxis<\/i> della nostra condotta?<\/p>\n – \u00c8 una poiesis<\/i>?<\/p>\n – Oppure, finalmente, \u00e8 una praxis<\/i> che persegue il fine di un\u2019ambizione poietica<\/i>?<\/p>\n La risposta analitica a queste domande richiederebbe un corso completo e, tuttavia, quella di esse che si accetti predeterminer\u00e0 la soluzione della prima delle domande contemplate nel tema della nostra enunciazione, quello relativo allo Stato di diritto<\/i>. Quindi bisogna che esaminiamo sia quelle domande che questo tema, contemplando i termini gli uni alla luce degli altri.<\/p>\n 2.\u00a0<\/strong>Dalla teoria “pura” del diritto<\/i> deriva una concezione puramente formale dello Stato di diritto. Hans Kelsen, che l\u2019ha formulata, definisce l\u2019aggettivo “pura, cio\u00e8 priva di ideologia”<\/i>: “La dottrina pura del diritto conserva la sua tendenza antiideologica per il fatto che essa cerca d\u2019isolare la rappresentazione del diritto positivo da ogni specie di ideologia giusnaturalistica di giustizia”<\/i> …<\/p>\n “Essa si limita al diritto positivo ed impedisce, cos\u00ec, che la scienza del diritto lo faccia passare per un ordinamento superiore, ossia che attinga da questo una giustificazione del diritto; oppure, che la discrepanza tra un qualsiasi presupposto ideale di giustizia, ed il diritto positivo, venga erroneamente usata come argomento giuridico contro la sua validit\u00e0. La dottrina pura del diritto \u00e8 la teoria del positivismo giuridico”<\/i> (5).<\/p>\n E cos\u00ec“il diritto – considerato del tutto positivisticamente – non \u00e8 altro che un ordine coattivo esteriore”<\/i>; “una specifica tecnica sociale”<\/i> per produrre “lo stato sociale desiderato con l\u2019unire come conseguenza, al comportamento umano, che rappresenta l\u2019opposto contraddittorio di questo stato sociale, un atto coattivo”<\/i>. Perci\u00f2 – secondo Hans Kelsen – “il diritto non va concepito come scopo, ma bens\u00ec come mezzo specifico, come un atto di coazione, al quale non spetta alcun valore politico o etico”<\/i> (6).<\/p>\n “Il diritto, come ordine, o l\u2019ordinamento giuridico \u00e8 un sistema di norme giuridiche”.<\/p>\n E “queste non sono valide in forza del loro contenuto”<\/i>, ma “una norma vale come norma giuridica, sempre e soltanto perch\u00e8 \u00e8 nata in un modo particolarmente stabilito, \u00e8 stata prodotta da una regola del tutto determinata, \u00e8 stata posta secondo un metodo specifico”<\/i> … “Per ci\u00f2, la norma fondamentale di un ordinamento giuridico, non \u00e8 null\u2019altro che la regola fondamentale per la quale sono prodotte le norme dell\u2019ordinamento giuridico”<\/i> (7); e “il pi\u00f9 alto grado dell\u2019ordinamento giuridico dello Stato singolo rappresenta la costituzione – costituzione nel senso materiale della parola – la cui funzione essenziale consiste nel determinare gli organi ed il processo della produzione giuridica generale”<\/i> (8).<\/p>\n \u00c8 “la dottrina della costruzione graduale dell\u2019ordinamento giuridico”<\/i>, nella quale la “forma di Stato”<\/i> \u00e8 soltanto “il metodo di produzione del diritto nel grado pi\u00f9 elevato dell\u2019ordinamento giuridico, cio\u00e8 nel campo della costituzione”<\/i>; ma “il problema della forma di Stato, come problema del metodo della produzione giuridica, non si presenta per\u00f2 soltanto pel grado della costituzione e quindi non soltanto per la legislazione, ma per tutti i gradi della produzione del diritto e particolarmente per tutti i diversi casi di istituzione di norme”<\/i> (9)<\/p>\n Siccome “si riconosce lo Stato come un ordine del comportamento umano, e cio\u00e8 come un ordinamento coattivo sociale”<\/i>, e siccome “quest\u2019ordine coattivo non pu\u00f2 essere un ordine diverso dall\u2019ordinamento giuridico”<\/i>, “ogni atto dello Stato <\/i>– secondo quanto ha esposto Hans Kelsen –, dev\u2019essere atto giuridico”<\/i>, e dunque “lo Stato, come personalit\u00e0, non \u00e8 altro che la personificazione e lo Stato, come potenza, non \u00e8 altro che la capacit\u00e0 di dar vigore a quest\u2019ordinamento giuridico”<\/i>. Stando cos\u00ec le cose, “ogni Stato dev\u2019essere uno Stato di diritto”<\/i>.<\/p>\n Quindi, Stato e ordinamento giuridico vengono identificati (10). Ma questo Stato, dalla cui volont\u00e0 scaturisce, di per s\u00e9, il diritto vigente – questo Stato che trasforma tutto in diritto come il re Mida trasformava in oro quanto toccava con le sue mani -, ha la propria autogiustificazione al vertice della sua piramide giuridica, al quale Hans Kelsen pone la norma fondamentale, costituzionale, che – come indicava Paul Roubier seguendo Kullischer – \u00e8 soltanto il risultato de “l\u2019ultima rivoluzione che ha trionfato”<\/i> (11), ormai trasformata in un nuovo Stato, con il quale si identifica.<\/p>\n 3.\u00a0<\/strong>Ma, contro la concezione puramente formale di Hans Kelsen, abbiamo quelle che, in precedenza, avevano in un primo momento fatto fronte, dal punto di vista ideologico, allo Stato della monarchia assoluta, opponendo a esso quello che intendevano presentare come uno Stato di diritto.<\/p>\n Perch\u00e9 meritasse questo nome, richiedevano che lo Stato fosse soggetto a un ordinamento giuridico, dotato di determinate qualit\u00e0, tanto formali quanto sostanziali. Cos\u00ec, fu considerato come Stato di diritto “quello in cui il diritto positivo incarna in modo soddisfacente i valori di giustizia e di sicurezza, che sono funzione del diritto, e trova, in questi valori, la forza necessaria per contenere il potere e la libert\u00e0”<\/i>. E questo problema cala nella pratica, fondamentalmente, per trovare come<\/i>, mediante una o diverse tecniche concrete che cercano di realizzare questo principio, il potere pubblico, l\u2019amministrazione dello Stato e i suoi funzionari, possono essere obbligati a rispettare il diritto. Queste tecniche perseguono i seguenti obbiettivi:<\/p>\n – impedire vantaggi, esenzioni o privilegi, che non siano fondati in una necessit\u00e0 della funzione;<\/p>\n – prevenire abusi nell\u2019esercizio del potere;<\/p>\n – eliminare arbitrariet\u00e0 nelle decisioni;<\/p>\n – definire con certezza l\u2019ambito della libert\u00e0 e dell\u2019esercizio dei diritti (12).<\/p>\n Chiaramente – come ha messo in evidenza Hans Kelsen – questa concezione cade reiteratamente nei controsensi de “la famosa teoria delle due parti e dell\u2019autovincolamento dello Stato”<\/i>, cos\u00ec tenacemente mantenuti ma che, a suo giudizio, implicano “evidenti contraddizioni”<\/i> perch\u00e9, “alla stessa stregua come la legittimazione religioso-metafisica dello Stato diventa inefficace, cos\u00ec viceversa questa teoria dello Stato di diritto deve diventare l\u2019unica possibile giustificazione dello Stato”<\/i> (13).<\/p>\n Pertanto, si tratta di un\u2019autogiustificazione<\/i>. Un\u2019autogiustificazione in evidente contrasto con il criterio considerato valido nei tempi classici e in quelli della Cristianit\u00e0 medioevale, secondo cui la giustificazione della giustizia del potere e del suo esercizio lo trascendeva, nel senso che derivava estrinsecamente dalla sua conformit\u00e0 con il diritto divino e con quello naturale, nel suo significato classico. Invece, oggi si pretende di ricavare questa giustificazione nelle stesse norme stabilite nella Costituzione elaborata dallo Stato medesimo.<\/p>\n Per certo, bisogna che altri Stati, a loro volta, e, allo stesso modo, l\u2019opinione internazionale giudichino tale autogiustificazione secondo il rispettivo concetto di Stato di diritto. Cos\u00ec, questo concetto viene a dipendere solamente dall\u2019ideologia<\/i> che si impone, o perch\u00e9 i suoi sostenitori conquistino il potere nello Stato pi\u00f9 forte della zona d\u2019influenza di cui si tratta, oppure perch\u00e9 si impadronisca dell\u2019opinione pubblica, ove sia possibile, attraverso i mass media<\/i>, o mediante la forza che sappia mobilitare le masse con metodi sovversivi, soprattutto psicosociologici. Insomma, si tratta di giustificare lo Stato di diritto secondo la concezione che, imposta dall\u2019ideologia prevalente nel gruppo dominante o nella maggioranza del popolo, o venga infusa da questa, oppure questa la porti al potere attraverso i suoi rappresentanti, che, in genere, saranno gli stessi che sono riusciti a infiltrarla o che si sono messi ad avanzare davanti a essa, al momento opportuno e nella direzione del vento che tira.<\/p>\n Si potrebbe dire che l\u2019”idea della giustizia” in ogni Stato, detto “di diritto”, viene sviluppata dallo Stato stesso, come, nella concezione hegeliana, la “Ragione” si identifica con la realt\u00e0 che impone in ogni momento lo Stato fino a raggiungere la sua pienezza ideale.<\/p>\n Ma, per raggiungere questa qualifica secondo l\u2019ideologia democratica, che ha teorizzato lo Stato di diritto, si pretende che in questo sviluppo siano inclusi:<\/p>\n – alcuni tratti formali, come quelli indicati da Hans Kelsen,<\/p>\n – e, inoltre, un rispetto dei diritti dell\u2019uomo che, tuttavia, non vengono definiti sempre allo stesso modo, ma secondo l\u2019ideologia che li fonda.<\/p>\n Luis Legaz y Lacambra ha messo in rilievo che il diritto naturale “laico” di Grozio, idealista e razionalista, deriva dal cosiddetto diritto naturale democratico<\/i>, che si suddivide, a suo giudizio, in due grandi correnti:<\/p>\n – quella fondamentalmente liberale<\/i>, rappresentata da Immanuel Kant, dalla quale procede l\u2019ideologia dello Stato borghese di diritto<\/i>;<\/p>\n – e quella pi\u00f9 propriamente democratica<\/i>, rappresentata da Jean-Jacques Rousseau.<\/p>\n Per la prima, il mondo va de lui m\u00eame<\/i>, contiene un ordine nel quale “nessuna volont\u00e0 divina e umana”<\/i> pu\u00f2, n\u00e9 deve, intervenire neppure minimamente; questo comporta il laissaiz faire, laissaiz passer<\/i>, non soltanto nell\u2019ordine economico, ma anche in quello politico, in uno Stato costituito da una “somma di individui”<\/i>, con una “legge generale di libert\u00e0”<\/i> (14).<\/p>\n 4.\u00a0<\/strong>Lo Stato di diritto – continua a spiegare Luis Legaz y Lacambra – \u00e8 stato ideato “come una forma giuridico-politica per una realt\u00e0 individualista, borghese e priva di masse”<\/i>. Invece, la linea roussoiana della democrazia ha portato a questo risultato: “Lo Stato di diritto \u00e8 la forma e la democrazia il suo contenuto”<\/i>. Alla volont\u00e0 scritta, “fissa”<\/i>, della legge, succede “la volont\u00e0 viva di uno che comanda (di capo o di una massa)”<\/i>, dal momento che “una comunit\u00e0 politica non \u00e8 costituita da norme, ma da atti di volont\u00e0”<\/i>.<\/p>\n “Nella concezione dello Stato di diritto, anche il sovrano \u00e8 soggetto alla legge; ma perch\u00e9 il sovrano \u00e8 il re, cio\u00e8 un uomo. Ma il<\/i> popolo-massa rivendica per s\u00e9 la piena sovranit\u00e0 e si riserva il <\/i>pouvoir constituant.<\/i> Allora la legge continua a comandare finch\u00e9 al <\/i>demos non piaccia abbatterla dal suo trono”<\/i>.<\/p>\n In un primo momento si \u00e8 pensato che l\u2019ordinamento dello Stato di diritto fosse una conquista permanente, derivante dalle idee che trionfarono nella Rivoluzione francese. Ma ci si \u00e8 resi conto immediatamente che nuove rivoluzioni e nuovi sovvertimenti avrebbero potuto sconvolgerlo, e, cos\u00ec, si \u00e8 giunti fino ad ammettere che l\u2019ordinamento giuridico di uno Stato di diritto “pu\u00f2 comandare<\/i> [soltanto] pacificamente nei periodi intermedi fra due rivoluzioni”<\/i>. Ogni rivoluzione che riesce a plasmare il suo ordinamento giuridico proclama dogmaticamente l\u2019illiceit\u00e0 della rivolta contro di esso, “ma non potr\u00e0 evitare che, un giorno, sorgano altre masse piene di uguale dogmatismo, ma favorevoli a un\u2019ideologia contraria”<\/i> (15).<\/p>\n Tuttavia, perch\u00e9 si modifichi il contenuto giuridico di uno Stato di diritto fondato su una concezione immanente – ossia frutto della ragione<\/i> di pochi oppure della maggioranza, o dell\u2019opinione<\/i> pubblica, o della volont\u00e0<\/i> sovrana di un dittatore, di un partito o della massa -, non \u00e8 necessario patisca rivoluzioni, perch\u00e9, senza mutare la sua forma, se ne pu\u00f2 modificare il contenuto in evoluzione mediante quella che \u00e8 stata chiamata “la r\u00e9volution silencieuse”<\/i>, anche sostanzialmente quanto ai diritti considerati fondamentali, dalla propriet\u00e0 alla vita stessa – lo dice chiaramente, in alcuni paesi, l\u2019autorizzazione dell\u2019aborto e, domani, forse, quella dell\u2019eutanasia e il controllo eugenetico della popolazione.<\/p>\n L\u2019evoluzione del contenuto giuridico di uno Stato di diritto si combina con un cambiamento mentale, di conseguenze incalcolabili, prodotto a partire dal rovesciamento copernicano operato da Immanuel Kant, che, riferendo la ragion pratica ai princ\u00ecpi a priori<\/i>, comport\u00f2 che ormai non fossero le nostre idee che si adeguavano alle cose, ma queste a quelle. Johann Gottlieb Fichte, cercando di conciliare la Critica della Ragion Pura<\/i> con la Critica della Ragion Pratica<\/i> di Immanuel Kant, ha accentuato l\u2019aspetto volontaristico di questi, facendo dell\u2019Ego<\/i> la volont\u00e0 che crea il mondo della sensibilit\u00e0 e dell\u2019intelligibilit\u00e0, come sostitutivi di una realt\u00e0 che, diversamente, risulterebbe inintelligibile, ed \u00e8 andato oltre la filosofia kantiana, perch\u00e9 afferma “non l\u2019Io legislatore ma <\/i>[l\u2019Io] creatore, l\u2019<\/i>Egoit\u00e0“<\/i> – sottolinea Michele Federico Sciacca – e “il Criticismo \u00e8 ormai idealismo trascendentale”<\/i>, che “fa della realt\u00e0 naturale una produzione dell\u2019attivit\u00e0 del Soggetto, con cui identifica Dio”<\/i>, che si incarna nell\u2019Una-Eterna-Volont\u00e0-Infinita, costituita dall\u2019accordo fra i prodotti delle volont\u00e0 individuali, che assume lo Stato e che, cos\u00ec, crea il mondo nelle nostre menti e attraverso le nostre menti (16).<\/p>\n In questo modo, la volont\u00e0 si pone davanti e sopra la ragione e si produce un cambiamento funzionale nella distinzione fra theoria<\/i>, praxis<\/i> e poiesis<\/i> che, classicamente, erano orientate rispettivamente al ritrovamento della verit\u00e0, alla pratica del bene e alla produzione artistica del bello e dell\u2019utile. L\u2019elemento poietico prende il posto precedentemente occupato dalla teoria; l\u2019intellezione delle cose \u00e8 sostituita dalla volont\u00e0 di costruire un mondo nuovo e un uomo nuovo, secondo il modello progettato poieticamente, che la prassi cercher\u00e0 di porre in opera e di realizzare.<\/p>\n Perci\u00f2, il diritto non \u00e8 pi\u00f9 un legere<\/i>, cui la prassi dell\u2019ars boni et aequi<\/i> si riferiva attraverso la contemplazione teorica dell\u2019ordine delle cose, divinarum atque humanarum rerum notitiae<\/i>, ma pretende di essere un facere<\/i>, che impone una praxis<\/i> diretta a realizzare il modello proposto dalla poiesis<\/i> di un\u2019ideologia e di una semplice utopia.<\/p>\n Non \u00e8 pi\u00f9 guidato da nessuna verit\u00e0 previamente riconosciuta e ricavata dalla conoscenza delle cose. Il bene comune \u00e8 confuso con l\u2019efficace realizzazione funzionale di un cambiamento di strutture secondo il modello poietico che la volont\u00e0 dominante intende fabbricare. E questa volont\u00e0 dominante, produttrice di una trasformazione, pu\u00f2 essere la cristallizzazione di una rivoluzione trionfante, ma pu\u00f2 anche imporsi costituzionalmente all\u2019interno dello Stato stesso, e anche nelle cosiddette democrazie formali, attraverso il programma del partito maggioritario oppure della formula di compromesso dei partiti che, coalizzati, dominino il Parlamento.<\/p>\n Luis Legaz y Lacambra, alla fine del primo terzo del secolo XX, riconosceva gi\u00e0 che i partiti politici “hanno un programma <\/i>indiscutibile, che deve essere imposto, non discusso, in Parlamento, dal momento che i deputati sono mandatari dei partiti e non della <\/i>nazione“<\/i>. Quando nessun partito pu\u00f2 imporsi da solo, “lo Stato si trasforma in un semplice compromesso, in una transazione”<\/i>, e cos\u00ec ne deriva “la natura compromissoria e transazionale del moderno Stato di partito-massa”<\/i>.<\/p>\n Ma, inoltre, “nella misura in cui i partiti aumentano il loro potere politico e sociale, rivelano tendenze dittatoriali, al punto che le democrazie tendono a trasformarsi in dittature. I partiti amano la libera discussione in proporzione inversa alla loro forza numerica”<\/i>.<\/p>\n Le coalizioni o maggioranze governative “si sentono rappresentanti di una istituzione per la cui difesa sono leciti tutti i mezzi”<\/i>, e, in questo modo, “alla difesa dell\u2019istituzione si assoggetta tutto”<\/i>. Chiaramente, “quanti si muovono nella direzione della maggioranza non patiscono la mancanza di libert\u00e0: su di loro non viene esercitata dittatura; questa ricade sugli altri. Queste caratteristiche sono comuni a regimi politici diversi, per cui quanto metto in risalto relativamente all\u2019essenza dittatoriale della moderna democrazia di massa <\/i>– proseguiva Luis Legaz y Lacambra nel 1933 –, deve ugualmente essere fatto notare circa l\u2019essenza democratica di molte dittature. Secondo me l\u2019Italia fascista \u00e8 una democrazia…”<\/i><\/p>\n “Bisogna farla finita con la credenza secondo cui la dittatura e la democrazia sono cose antitetiche…”<\/i> … “La democrazia tende alla dittatura e la dittatura richiede, almeno, l\u2019appoggio di vaste masse, quando non \u00e8 esercitata direttamente da questa massa”<\/i>\u00a0 (17).<\/p>\n 5.\u00a0<\/strong>Pablo Lucas Verd\u00fa ha sostenuto che lo Stato di diritto, “in qualsiasi sua specie”<\/i>, “\u00e8 una conquista”<\/i>, perch\u00e9 “ognuna di esse si \u00e8 istituzionalizzata, o intende istituzionalizzarsi, lottando contro strutture di potere contrarie, cio\u00e8 lo Stato liberale di diritto con l\u2019Antico Regime, lo Stato sociale di diritto con l\u2019individualismo e l\u2019astensionismo dello Stato liberale, lo Stato democratico di diritto che si oppone alle strutture sociopolitiche di quello precedente: sopravvivenze individualistiche, neocapitalismo, sistema istituzionalizzato di privilegio”<\/i> (18).<\/p>\n Lo stesso autore spiega:<\/p>\n – “Lo Stato liberale ha conservato il dualismo Stato-societ\u00e0 secondo la dottrina astensionistica, di modo che si \u00e8 limitato a mantenere l\u2019ordine pubblico, a limitati interventi nella societ\u00e0 (ospedali, ospizi, beneficenza), e ad assicurare l\u2019integrit\u00e0 territoriale e l\u2019indipendenza a fronte di minacce e di attacchi esterni”<\/i><\/p>\n A sua volta:<\/p>\n – “lo Stato sociale di diritto sorge dopo scontri sociali, nell\u2019intento di regolamentare le rivendicazioni sociali senza che sia necessario ricorrere alla rivoluzione”<\/i> … “\u00e8 frutto dell\u2019accordo fra la destra liberale “civile” e il socialismo democratico “responsabile””<\/i>. In esso sono presenti “sopravvivenze dello Stato liberale di diritto, per esempio il rispetto della propriet\u00e0 privata, bench\u00e9 si aggiunga “purch\u00e9 compia una funzione sociale”, “purch\u00e9 non costituisca un monopolio ingiusto””<\/i>; e “comporta una pausa nella lotta sociale per lo Stato di diritto”<\/i>.<\/p>\n – \u00a0“Nello <\/i>Stato democratico di diritto sopravvivono elementi dello Stato sociale di diritto: regolamentazione e garanzie di diritti economico-sociali, giustizia costituzionale, riconoscimento dei partiti politici e dei sindacati liberi”<\/i> e “sembra essere la combinazione fra una sinistra liberale socializzata e un socialismo non comunista, ma cosciente delle insufficienze del neocapitalismo, che devono essere modificate”<\/i>.<\/p>\n – \u00a0“e dopo lo Stato democratico di diritto?”<\/i>, chiede Pablo Lucas Verd\u00fa: “Dopo \u00e8 possibile solamente la legalit\u00e0 socialista, ma questo risultato deborda dal quadro della tradizione demoliberale che ancora sopravvive nello Stato democratico di diritto e non mi sembra <\/i>– dice – che sia possibile un cambiamento drastico, ossia rivoluzionario, che tocchi tanto le basi strutturali socioeconomiche che l\u2019ideologia che le ispira”<\/i> (19). In conclusione, “il salto qualitativo al principio della legalit\u00e0 socialista”<\/i> richiederebbe, a suo avviso, che i paesi delle cosiddette “democrazie socialiste”<\/i> “superassero l\u2019integrismo comunista, il burocratismo, l\u2019alienazione politica, come hanno superato il culto della personalit\u00e0”<\/i> (20).<\/p>\n Alcuni hanno voluto, e altri vogliono, tirar fuori o mettere tutti questi contenuti nel sacco, adatto a ogni contenuto<\/i>, costituito da quello che modernamente viene chiamato Stato di diritto, nel quale oggi troviamo:<\/p>\n – una smodata “liberazione dei costumi”; un ribollire di utopie, che si vanno sovrapponendo alle ancora recenti ideologie,<\/p>\n – e un crescente dominio da parte dello Stato dell\u2019ordinamento del territorio, dell\u2019economia, dell\u2019insegnamento e dei mass media<\/i>.<\/p>\n 6.<\/strong>\u00a0La “fluidit\u00e0” del contenuto materiale del moderno Stato di diritto, fabbricato quotidianamente dalla volont\u00e0 che domina sovrana, senza riconoscere nulla che la trascenda, e che tende a modellare tutta la societ\u00e0 secondo il programma del partito che ha conquistato il potere, si rivela coerente con la caratteristica pi\u00f9 specifica del panorama costituzionale moderno, imperante dalla Rivoluzione francese a oggi, che troviamo descritto dal professor Luis S\u00e1nchez Agesta nei termini seguenti: “Il potere si \u00e8 attribuito, mediante la legge, la facolt\u00e0 di riformare lo stesso ordine sociale. Il germe del razionalismo rivoluzionario riformatore, seminato dal pensiero politico del secolo XVIII, tende a trasformare e a configurare l\u2019ordine sociale non attraverso una crescita o un\u2019evoluzione di forze sociali spontanee, ma mediante una volont\u00e0 che opera secondo schemi di organizzazione razionale”<\/i>.<\/p>\n “… Il primato della volont\u00e0 di potere sulla costituzione sociale, una delle caratteristiche del nostro tempo, ha spezzato il filo di una tradizione storica, forgiatrice di istituzioni, e, in un certo senso, tutto l\u2019ordine costituzionale contemporaneo si manifesta come\u00a0un progetto razionale di costituzione, non soltanto delle istituzioni che incarnano il potere politico, ma della stessa sostanza dell\u2019ordine sociale”<\/i>\u00a0 (21).<\/p>\n Quindi abbiamo un potere che, all\u2019interno dei suoi canoni ideologici, isola il contenuto del proprio Stato di diritto, inteso a modellare “la stessa sostanza dell\u2019ordine sociale”<\/i>, senza ammettere qualcosa che lo trascenda, qualcosa che lo limiti, salvo l\u2019autolimitazione che esso stesso stabilisce secondo la sua ideologia; e ingloba nel suo ambito tutta la vita sociale in una societ\u00e0 che, secondo la moderna teoria del contratto sociale, \u00e8 soltanto una somma di individui.<\/p>\n Quindi, ci troviamo di fronte allo Stato totalitario, dal momento che:<\/p>\n – essendosi emancipato da tutte le norme religiose e naturali e avendo convertito il diritto in una sua emanazione, ha trasformato il suo potere in assoluto<\/i>;<\/p>\n – e si \u00e8 fatto totalitario<\/i>, propriamente parlando, comprendendo tutti gli ambiti della vita e assorbendo tutte le funzioni sociali, tanto pi\u00f9 quanto pi\u00f9 lo guidano aspirazioni di trasformare la societ\u00e0 stessa e lo stesso uomo.<\/p>\n Quindi, fa la sua comparsa lo Stato totalitario come lo descrive Jos\u00e9 Pedro Galv\u00e3o de Sousa quando ci dice che “comprende tutta la vita umana e sociale”<\/i>, “modellando l\u2019uomo in funzione di una concezione radicalmente materialista”<\/i>, assumendo la direzione di “tutte le attivit\u00e0 sociali”<\/i>, “sostituendo completamente le iniziative private e misconoscendo l\u2019autonomia delle societ\u00e0 minori”<\/i> (22).<\/p>\n Note<\/span><\/b><\/p>\n <\/b>(1) Cfr. il mio Panorama del Derecho civil<\/i>, 2a ed. corretta, Bosch, Barcellona 1973, primo tema, pp. 7-48.<\/span><\/p>\n (2) Cfr. Paul Roubier, Theorie G\u00e9n\u00e9rale du Droit. Histoire des doctrines juridiques et philosophie des valeurs sociales<\/i>, 2a ed. riveduta e accresciuta, Librairie du Recueil Sirey, Parigi 1951, 7, pp. 51-60.<\/span><\/p>\n (3) Cfr. Luis Recasens Siches, Panorama del pensamiento jur\u00eddico del siglo XX<\/i>, Fondo de Cultura Econ\u00f3mica, M\u00e9xico 1963, vol. <\/span>II, cap. 42, A, pp. 759 ss. <\/span>Nello stesso senso, Emil Brunner, La justicia<\/i>, trad. spagnola, Fondo de Cultura Econ\u00f3mica, M\u00e9xico 1943, cap. XII, p. 166; Hessel Yntema, La ciencia jur\u00eddica y el derecho natural<\/i>, in Revista Jur\u00eddica Interamericana<\/i>, II, Tulane 1960, p. 219; Karl Larenz, Tendencias metodol\u00f3gicas en la ciencia jusprivatista alemana actual<\/i>, in Revista de derecho privado<\/i>, maggio 1959, p. 375; e Idem, Storia del metodo nella scienza giuridica<\/i>, trad. it., Giuffr\u00e8, Milano 1966, p. 137.<\/span><\/p>\n (4) Cfr. il mio Del legislar como “legere” al legislar como “facere”<\/i>, in Verbo<\/i>, serie XII, n. 115-116, maggio-giugno-luglio 1973, pp. 507-548.<\/span><\/p>\n (5) Hans Kelsen, La dottrina pura del diritto. Metodo e concetti fondamentali<\/i>, trad. it., in Archivio Giuridico “Filippo Serafini”<\/i>, quarta serie, vol. XXVI (dell\u2019intera collezione vol. CX), fascicolo II, aprile 1933, III, 17, pp. 138-139<\/span><\/p>\n (6) Ibid<\/i>., 14, p. 135.<\/span><\/p>\n (7) Ibid<\/i>., V, 28 e 29, pp. 147-148.<\/span><\/p>\n (8) Ibid<\/i>., 32, p. 151.<\/span><\/p>\n (9) Ibid<\/i>., VII, 44, pp. 165-166.<\/span><\/p>\n (10) Ibid<\/i>., VIII, 49, pp. 170-171.<\/span><\/p>\n (11) P. Roubier, op<\/i>. cit<\/i>., 8, d)<\/i>, p. 72.<\/span><\/p>\n (12) Luis S\u00e1nchez Agesta, Principios de Teor\u00eda Pol\u00edtica<\/i>, 5a ed., Editorial Nacional, Madrid 1972, cap. <\/span>VII, 6, pp. 144 ss.<\/span><\/p>\n (13) H. Kelsen, op<\/i>. cit<\/i>., VIII, 47 e 48, pp. 169-170.<\/span><\/p>\n (14) Luis Legaz y Lacambra, El Estado de Derecho en la actualitad<\/i>, II, in Revista General de Legislaci\u00f3n y Jurisprudencia<\/i>, 163, 2\u00b0 semestre del 1963, pp. 733 ss.<\/span><\/p>\n (15) Ibid<\/i>., IV, pp. 752 ss.<\/span><\/p>\n (16) Michele Federico Sciacca, Studi sulla filosofia moderna<\/i>, 4a ed., Marzorati, Milano 1968, parte quarta, cap. III, pp. 370-371.<\/span><\/p>\n (17) L. Legaz y Lacambra, op<\/i>. cit<\/i>., IV, pp. 756 ss.<\/span><\/p>\n (18) Pablo Lucas Verd\u00fa, La lucha por el Estado de derecho, Publicaciones del Real Colegio de Espa\u00f1a<\/i>, Bologna 1975, cap. <\/span>VIII, 2, pp. 131 ss.<\/span><\/p>\n (19) Ibid<\/i>., 5, pp. 142 ss.<\/span><\/p>\n (20) Ibid<\/i>., 6, pp. 151 ss.<\/span><\/p>\n (21) L. S\u00e1nchez Agesta, Curso de Derecho Constitucional Comparado<\/i>, 5a ed., Facultad de Derecho de la Universidad de Madrid, Madrid 1974, parte I, cap. <\/span>I, 4, p. 18.<\/span><\/p>\n (22) Jos\u00e9 Pedro Galv\u00e3o de Sousa, Inicia\u00e7\u00e3o \u00e0 Teoria do Estado<\/i>, Jos\u00e9 Beshatsky Ed., San Paolo 1967, cap. XII, pp. 106 ss<\/span><\/p>\n