{"id":5562,"date":"2013-04-24T00:00:00","date_gmt":"2013-04-23T22:00:00","guid":{"rendered":""},"modified":"2015-11-06T11:58:36","modified_gmt":"2015-11-06T10:58:36","slug":"la-rivoluzione-nel-diritto-dal-1789-ad-oggi","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.rassegnastampa-totustuus.it\/cattolica\/la-rivoluzione-nel-diritto-dal-1789-ad-oggi\/","title":{"rendered":"La rivoluzione nel diritto dal 1789 ad oggi"},"content":{"rendered":"
relazione alla Scuola di Formazione promossa da Alleanza Cattolica<\/div>\n
La moderna crisi del diritto e dello stato
\n<\/em><\/div>\n

(Napoli, 18-21 aprile 2013)<\/p>\n

\"tribunale_rivoluz\"<\/a><\/p>\n

di Giovanni Formicola<\/strong><\/p>\n

<\/p>\n

1. <\/strong>Fran\u00e7ois Furet\u00a0 (1927-1997), oltre trent\u2019anni fa, nel 1978, e quindi da vera e propria \u00abavanguardia\u00bb tra gl\u2019interpreti non dichiaratamente contro-rivoluzionari della Rivoluzione francese, affermava che \u00abil 1793 \u00e8 gi\u00e0 tutto nell\u201989\u00bb <\/em>(1). Egli faceva cos\u00ec giustizia di ogni pretesa di distinguere all\u2019interno della Rivoluzione una fase \u00abbuona\u00bb (l\u2019\u00abOttantanove\u00bb), ed una \u00abcattiva\u00bb (il terroristico \u00abNovantatre\u00bb), come si pretenderebbe distinguere tra gl\u2019ideali dell\u2019Ottobre e le degenerazioni del socialismo reale. E se ci\u00f2 vale per il \u00abNovantatre\u00bb, vale anche in un certo senso e a modo suo per tutto il tempo segnato dalla Grande Rivoluzione in Francia.<\/div>\n

Quindi, sebbene esso si sia manifestato attuandosi gradualmente nel tempo \u2013\u00a0conformemente alla natura della Rivoluzione, che ha ritmo di processo e non di salto \u2013, \u00e8 corretto parlare di \u00abottantanove del diritto\u00bb, un \u00abdiritto nuovo\u00bb (2) che tutt\u2019ora egemonizza dottrina giuridica, produzione normativa e prassi giurisdizionali, ancorch\u00e9 in modo ovviamente peculiare.<\/p>\n

2. <\/strong>Naturalmente, per poter parlare di \u00abdiritto nuovo\u00bb \u00e8 opportuno e doveroso dire prima qualcosa del \u00abdiritto vecchio\u00bb. Ossia della concezione giuridica detta medievale, risultante dalla sintesi tra quella classica e il cristianesimo (3), che vedeva nel diritto un limite al potere, che quindi era concepito come tutt\u2019altro che legibus solutus<\/em>.<\/p>\n

Esso era stato eroso da un lavor\u00eco plurisecolare, le cui origini teoriche sono nelle tesi dei legisti tardo-medievali, che assecondano e tentano di giustificare le tendenze all\u2019assolutismo dei re, mentre quelle pratiche risiedono nell\u2019azione di questi ultimi. Lavor\u00eco che ha i suoi snodi fondamentali nelle opere di Marsilio da Padova (1275-1342), Bodin (Jean, 1529-1596) (4), Grozio (Hugo Grotius, 1583-1645), Hobbes (Thomas, 1588-1679), e specialmente nella politica della monarchia francese.<\/p>\n

Questa concezione del diritto riceve quindi un colpo mortale dalle idee rousseauiane, e non perch\u00e9 particolarmente originali o efficaci, ma per la loro diffusione e trasformazione in ideologia, e dalla Rivoluzione detta francese. Per una sua sintetica descrizione mi servo della lezione di due maestri.<\/p>\n

Scrive lo storico del diritto Francesco Calasso (1904-1965): \u00abil punto di distacco pi\u00f9 appariscente della concezione moderna del rapporto tra Stato e diritto, da quella che ne ebbe il pensiero giuridico medievale, \u00e8 il seguente: mentre noi oggi, assuefatti a vedere nello Stato la sola e unica fonte del diritto, siamo portati a considerare il diritto come una <\/em>creazione dello Stato (statualit\u00e0 del diritto), e, per conseguenza, <\/em>poniamo lo Stato sopra il diritto,\u00a0 questa concezione fu estranea del tutto alla scienza giuridica medievale: la\u00a0 quale anzi capovolse quel rapporto, considerando lo Stato come una creazione del diritto, e ponendo perci\u00f2 stesso <\/em>il diritto al disopra dello Stato\u00bb\u00a0 <\/em>(5).<\/p>\n

Aggiunge\u00a0 Juan Vallet de Goytisolo (1917-2011), grande giurista spagnolo, a proposito dell\u2019ordinamento dell\u2019Ancienne France<\/em>, che \u00abda questo proveniva il pluralismo del regime <\/em>[\u2026], non soltanto territoriale e municipale, ma anche per stati e corporazioni\u00bb <\/em>(6), per effetto del quale \u2013 come sostiene un altro grande giurista, il francese Georges Ripert (1880-1959) \u2013, \u00abil re di Francia non ha mai avuto il potere legislativo o, almeno, un potere paragonabile a quello del parlamento moderno <\/em>[\u2026], era obbligato a condividere la sovranit\u00e0\u00bb <\/em>(7).<\/p>\n

La conferma dell\u2019ambizione assolutistico-centralistica dei re di Francia, del successo solo parziale dei loro sforzi e quindi della permanenza di limiti cospicui al potere monarchico, nonch\u00e9 della spinta decisiva data dalla Rivoluzione nel senso desiderato dalla monarchia francese (8), viene, ex parte adversa<\/em>, da quanto scrive segretamente al re, non ancora detronizzato e imprigionato, un entusiasta \u2013 in prospettiva assolutistica \u2013 Mirabeau (Honor\u00e9\u00a0Gabriel Riqueti, conte di, 1749-1791), a meno di un anno dall\u2019inizio della\u00a0 Rivoluzione: \u00abConfrontate il nuovo stato di cose con l\u2019antico regime; di l\u00e0 nascono le consolazioni e le speranze. Una parte dei provvedimenti dell\u2019Assem-blea Nazionale, la pi\u00f9 cospicua, \u00e8 evidentemente favorevole al governo monarchico. Non conta niente, dunque, essere senza parlamento, senza paesi di Stati, senza corpi del clero, dei privilegiati, della nobilt\u00e0? L\u2019idea di formare un\u2019unica classe di cittadini sarebbe piaciuta a Richelieu: un simile appiattimento facilita l\u2019esercizio del potere. Decenni di monarchia assoluta non avrebbero fatto per l\u2019autorit\u00e0 regia quanto ha fatto questo unico anno di Rivoluzione\u00bb <\/em>(9).<\/p>\n

Dunque, il \u00abdiritto vecchio\u00bb era plurale nelle fonti e trascendente \u2013 cio\u00e8 non mera espressione formale e positiva della volont\u00e0 del sovrano \u2013 nel fondamento. \u00ab<\/em>Il medioevo conosce soggetti politici forniti della massima latitudine potestativa, e non sono infrequenti poteri esercitati tirannicamente. In questa civilt\u00e0, tuttavia, la coscienza collettiva serba la\u00a0 nozione \u2013 diffusa e mai smentita \u2013 della incompiutezza del potere politico,\u00a0 intendendo con un siffatto sostantivo che qui il suo titolare non \u00e8 sorretto da una psicologia totalizzante; al contrario, egli si occupa soltanto di ci\u00f2 che attiene direttamente alla conservazione dell\u2019ordine pubblico consentendo a forze plurali e diverse di manifestarsi e realizzarsi nella societ\u00e0 civile. L\u2019esempio offerto dal diritto \u00e8 illuminantissimo: il Principe medievale \u2013 sia esso personaggio laico o ecclesiastico, oppure una citt\u00e0 libera \u2013 non individua nell\u2019occuparsi del diritto, nel produrlo, l\u2019essenza della sua funzione suprema. La sua volont\u00e0, espressa in una legge o in uno statuto cittadino, concerne solo oggetti limitati e sempre in stretta connessione con l\u2019ordine pubblico della <\/em>civitas o del principato. Il Principe medievale \u00e8 solo occasionalmente legislatore, essendo riservata alla comunit\u00e0 la continua produzione del diritto. Fonte prevalente, infatti, \u00e8 e resta per tutto il medioevo la consuetudine, cio\u00e8 usi germinati dal basso, osservati in seno alle comunit\u00e0 e interpretati in modo provveduto da\u00a0 giuristi teorici e pratici\u00bb <\/em>(10).<\/p>\n

Pertanto, il potere del re in Francia \u2013 ma in tutta Europa \u2013, prima della Grande Rivoluzione, era ancora limitato. In basso dai diritti storici: consuetudinari,\u00a0personali, corporativi, municipali, locali, territoriali \u2013 i cosiddetti\u00a0\u00abprivilegi\u00bb (lex privata<\/em>, adattata al caso concreto); in alto, dall\u2019esistenza di norme superiori, secondo la lezione sopra ricordata del Calasso: il diritto naturale, regola di quello positivo (11).<\/p>\n

3.\u00a0 <\/strong>Idee di\u00a0 libert\u00e0 e di uguaglianza (ultimamente da<\/em> e con<\/em> Dio) ed una concezione dell\u2019Uomo definito dalla sua ragione astratta e divinizzata, pretesa infallibile, innescano un processo \u2013 ogni passaggio del quale qui non \u00e8 possibile ripercorrere \u2013 che dal tramonto del cosiddetto Medio-evo, in realt\u00e0 Cristianit\u00e0, cio\u00e8 civilt\u00e0 cristiana, ci porta fino ai giorni nostri (12).<\/p>\n

Esso ha agito ed agisce in tutti gli ambiti dell\u2019esistenza, pubblici e privati, promettendo una nuova terra e un nuovo cielo, dove regneranno pace, giustizia e felicit\u00e0 assolute, come frutti di altrettanto assolute libert\u00e0 ed uguaglianza: un mondo nuovo per un uomo nuovo da far nascere sulle ceneri di quello vecchio con una Rivoluzione radicale, con la \u00abR\u00bb\u00a0maiuscola (13).<\/p>\n

Tale processo, fra l\u2019altro, spinge verso l\u2019assoluta libert\u00e0 per l\u2019uomo di legiferare, sia in campo morale sia in campo giuridico, fino al totale assorbimento del primo da parte del secondo, con una coincidenza tra legge morale e giuridica non\u00a0 pi\u00f9 di stampo \u00abintegristico-religioso\u00bb, ma di stampo laicistico-razionalista, quindi con il riconoscimento al momento giuridico di un primato assoluto.<\/p>\n

L\u2019Uomo emancipato, infatti, non pu\u00f2 incontrare alcun limite alla propria volont\u00e0, n\u00e9 in un ordine storico, n\u00e9 in un ordine trascendente siccome stabilito da Dio; ma poich\u00e9, per ovvi motivi, non pu\u00f2 essere fonte della legge la volont\u00e0 del singolo, sorge il mito della \u00abvolont\u00e0 generale\u00bb, la volont\u00e0 dell\u2019Uomo-Umanit\u00e0, che come demos<\/em> esercita il proprio potere: la democrazia. \u00abQuando si propone una legge nell\u2019assemblea del popolo, ci\u00f2 che si domanda non \u00e8 precisamente se i cittadini approvano o respingono la proposizione, ma se questa \u00e8 conforme o no alla volont\u00e0 generale che \u00e8 la loro\u00bb <\/em>(14).<\/p>\n

Questa ha una caratteristica particolare: \u00abQuando nella formazione della volont\u00e0\u00a0 generale (C. s., IV, II) \u201cprevale il parere contrario al mio, ci\u00f2 prova soltanto che io mi sono sbagliato, e ci\u00f2 che io stimavo essere la volont\u00e0 generale non lo era. Se avesse prevalso il mio avviso particolare, io avrei fatto una cosa diversa da ci\u00f2 che volevo, e\u00a0 allora non sarei stato libero\u201d. In conclusione (C. s., II, VI) \u201cle leggi non sono altro che i registri delle nostre volont\u00e0\u201d; e la forza sociale che costringa il cittadino ad obbedire alla volont\u00e0 generale<\/em> [C. s. I, VI] \u201clo <\/em>costringe ad essere libero\u201d\u00bb <\/em>(15). Quindi, \u00ablo Stato democratico del Rousseau \u00e8 illimitatamente sovrano e onnipotente (C. s. II, IV): \u201cFinch\u00e9 i sudditi non sono soggetti che a tali convenzioni, essi non\u00a0 obbediscono ad alcuno ma solo alla loro propria volont\u00e0; e chiedere fin dove si estendono i diritti rispettivi del sovrano e dei cittadini \u00e8 chiedere fino a qual punto questi possono impegnarsi verso se stessi\u201d. (C. s. I, VII) \u201cIl \u00a0 sovrano essendo formato dai privati che lo compongono non ha e non pu\u00f2 avere\u00a0 interessi contrari ai loro; in conseguenza il potere sovrano non ha alcun\u00a0 bisogno di garanzie verso i sudditi, perch\u00e9 \u00e8 impossibile che il corpo voglia nuocere a tutti i suoi membri <\/em>[\u2026]\u201d. Dati i caratteri della legge (\u201cLa volont\u00e0 generale \u00e8 sempre retta e tende sempre alla pubblica utilit\u00e0\u201d; \u201cla legge non pu\u00f2 essere ingiusta, perch\u00e9 nessuno \u00e8 ingiusto verso s\u00e9 medesimo\u201d), il pi\u00f9 radicale assolutismo viene consentito e\u00a0 giustificato\u00bb <\/em>(16).<\/p>\n

Questa concezione diventa ideologia, cio\u00e8 utopia di un regime salvifico siccome democratico, e d\u00e0 alla tendenza rivoluzionaria un\u2019anima ed una forza quasi religiose \u2013 anzi anti-religiose con la prospettiva di detronizzare Dio ed intronizzare l\u2019Uo-mo-demos<\/em> \u2013,\u00a0imprimendo una formidabile accelerazione al processo in questione. Esso cos\u00ec si connota come processo di allontanamento dalla civilt\u00e0 cristiana \u2013 cio\u00e8 di sovversione della sua cultura, delle istituzioni e delle strutture storiche che ne sono derivate \u2013, ritenuta luogo del male in quanto edificata sull\u2019alienazione religiosa dell\u2019 uomo.<\/p>\n

Un\u2019interessante\u00a0conferma ci viene dall\u2019opera di uno studioso di cultura progressista, e quindi per questo fonte non sospetta di simpatia per l\u2019ancien\u00a0 r\u00e9gime<\/em>, il quale ricorda che con gli Stati nazionali, \u00abe con la loro piena autonomizzazione dai vincoli ideologici e religiosi che avevano cementato la <\/em>civitas christiana sotto l\u2019egida della Chiesa e dell\u2019Impero<\/em>, cade ogni limite alla sovranit\u00e0\u00a0 statale e si compie, con la sua <\/em>piena secolarizzazione, la sua <\/em>totale assolutizzazione.<\/em> Questi due processi \u2013 secolarizzazione\u00a0 ed\u00a0assolutizzazione \u2013 <\/em>[\u2026] sono tutt\u2019uno con il formarsi dell\u2019idea moderna dello Stato come <\/em>[\u2026] fonte\u00a0 esclusiva del diritto e insieme libera dal diritto\u00bb\u00a0 <\/em>(17).<\/p>\n

Sono cos\u00ec emersi i caratteri del \u00abdiritto nuovo\u00bb, che nella fase giacobina della Rivoluzione si manifesta in versione esasperata, come tutto ci\u00f2 che deriva da\u00a0un\u2019iper-termia ideologica. Esso, secondo la lezione di Rousseau, in quanto\u00a0espressione e puro prodotto del potere popolare (18) \u2013 divinizzato (19), perch\u00e9 concepito come potere (benefico) dell\u2019Uomo contrapposto all\u2019autorit\u00e0 (malefica) di Dio e della tradizione (20) \u2013, ne ripete i caratteri fondamentali: \u00e8 assoluto (21) e totale (22).<\/p>\n

Quindi, viene progressivamente esaurito dal diritto positivo (\u00abpositivismo giuridico\u00bb), al quale non \u00e8 ammessa alcuna eccezione e\/o integrazione (23). Nemmeno \u00e8 richiesta giustificazione ai suoi dispositivi, in\u00a0\u00a0quanto, come gi\u00e0 abbiamo visto, il potere legislativo del popolo \u00e8 limite a se stesso: esso deve rispettare soltanto \u2013 e talvolta neppure \u2013 le norme\u00a0 procedurali che si \u00e8 dato come forma attraverso la quale la \u00abvolont\u00e0 generale\u00bb si manifesta (24): \u00aballa volont\u00e0 nazionale basta <\/em>[\u2026] soltanto la propria realt\u00e0 per essere sempre legittima. Essa \u00e8 la fonte di ogni legalit\u00e0\u00bb <\/em>(25), come dice uno dei protagonisti della Rivoluzione in uno dei livre de chevet <\/em>rivoluzionari.<\/p>\n

Ma a questo punto emerge chiaro, come rilevano Fran\u00e7ois Furet e Mona Ozouf, quale sia il destino di \u00abchi non \u00e8 d\u2019accordo\u00bb in un simile regime: si registra una \u00abtotale mancanza di risorse per l’opposizione in un sistema dove non esiste nessun ordine di realt\u00e0 superiore\u00a0 alla legge democratica\u00bb <\/em>(26).<\/p>\n

Di pi\u00f9. La \u00abvolont\u00e0 generale\u00bb \u00e8 l\u2019espressione dell\u2019assoluta libert\u00e0 collettiva dell\u2019Umanit\u00e0 \u2013 si potrebbe osservare come una \u00ablibert\u00e0 collettiva assoluta\u00bb non sia altro che un potere senza limiti \u2013, e dunque chi \u00e8 contro di essa \u00e8 contro la libert\u00e0 dell\u2019Uomo-demos<\/em>: \u00e8 un \u00abnemico del popolo\u00bb. Perci\u00f2, chi ha una volont\u00e0 diversa e non riconosca di \u00abessersi sbagliato\u00bb come gli prescrive Rousseau, cio\u00e8 non si renda conto che volendo qualcosa di diverso da quello che vuole la \u00abvolont\u00e0 generale\u00bb non\u00a0\u00e8 libero, va \u00abcostretto ad essere libero\u00bb con appropriati mezzi di coazione e rieducazione.<\/p>\n

Non basta. Se costui si ostina nel suo atteggiamento e oppone resistenza, non esistendo alcun diritto al di fuori di quello posto dal potere del popolo, e poich\u00e9 la stessa societ\u00e0 viene a coincidere con il potere popolare (27), in quanto dissidente si pone fuori dalla societ\u00e0, da ogni societ\u00e0, e non pu\u00f2 essergli riconosciuto un luogo dove rifugiarsi (28). Ma l\u2019uomo \u00e8 un \u00abanimale sociale\u00bb: chi \u00e8 fuori dalla societ\u00e0 smette di essere un uomo, e non ha pi\u00f9 diritti; peggio, \u00e8 un nemico del genere umano, cio\u00e8 un criminale, e va perci\u00f2 annientato (29).<\/p>\n

Allo stesso modo, neanche il nemico esterno, lo justus hostis<\/em> dello Ius Publicum\u00a0Europaeum<\/em>, ha pi\u00f9 ragion d\u2019essere e il diritto di essere: chi \u00e8 contro\u00a0la Nazione Rivoluzionaria, che sia uno straniero o un insorgente contro il nuovo potere, \u00e8 ugualmente criminale, e va combattuto e distrutto in modo totale (30).<\/p>\n

Se non vi sono pi\u00f9 garanzie interne \u2013 perch\u00e9 nessuno pu\u00f2 pensare di dover essere garantito nei confronti del potere popolare \u2013, non ve ne sono pi\u00f9 nemmeno nei rapporti tra gli Stati: lo ius in bello <\/em>(31) viene soppresso (32), ed i rivoluzionari di ogni tempo, ritenendosi giustificati da questa magica aggettivazione, non esiteranno ad approfittarne. L\u2019epoca della Rivoluzione sar\u00e0 cos\u00ec l\u2019era mostruosa dello sterminio di massa.<\/p>\n

4.\u00a0 <\/strong>Ma in realt\u00e0 questo \u00abpotere popolare\u00bb \u00e8 davvero democratico, almeno nel senso classico del termine? Sin dalla prima esperienza Rivoluzionaria, quella francese appunto, ispirata da tali teorie, emerge che \u00abl\u2019auto-governo del popolo <\/em>[\u2026] essendo tecnicamente impossibile, gli si sostituiscono delle societ\u00e0 permanenti di discussione, <\/em>[\u2026] interpreti obbligati della societ\u00e0 <\/em>tout court [\u2026] attraverso la produzione sociale del vero\u00bb <\/em>(34).<\/p>\n

Cio\u00e8, il popolo concreto viene surrogato dagli uomini delle \u00absociet\u00e0 di pensiero\u00bb, che sopprimono l\u2019antico mandato imperativo (35), si autodesignano rappresentanti dell\u2019intera nazione e non di chi li ha eletti, e cos\u00ec, \u00absenza vincolo di mandato\u00bb, possono legittimamente tradire l\u2019elettorato,\u00a0 distaccarsene e dominarlo liberamente.<\/p>\n

Senza costoro, resi indispensabili dal regolamento che impedisce la rappresentanza per corpi, ordini o paesi, \u00abil popolo sovrano sarebbe pi\u00f9 libero, ma diventerebbe muto\u00bb <\/em>(36), non potrebbe cio\u00e8 esprimersi ed esercitare il potere appena conquistato. \u00abAccanto al popolo reale <\/em>[\u2026] ce n\u2019era un altro quello delle societ\u00e0 filosofiche, certamente poco numeroso ma unito e diffuso ovunque, che parl\u00f2 e scelse per lui\u00bb <\/em>(37). E da allora sar\u00e0 sempre cos\u00ec.<\/p>\n

Per democrazia, in quest\u2019area ideologica, non s\u2019intende il metodo per sapere che cosa voglia o che cosa pensi la maggioranza di una popolazione; e nemmeno il metodo per decidere a maggioranza che cosa sia giusto e che cosa sia sbagliato; meno ancora \u00e8 semplicemente il metodo per designare dei mandatari che facciano politicamente la volont\u00e0 dei mandanti. Democratico \u00e8 solo il potere dell\u2019opinione dei membri dei clubs<\/em> rivoluzionari, cos\u00ec come oggi dei membri dei partiti \u00abdemocratici\u00bb.<\/p>\n

Pensando se stessi come \u00e9lite di virtuosi intellettuali, gl\u2019ideologi e i militanti formano il \u00abPiccolo Popolo\u00bb che sostituisce quello vero, lo rappresenta, lo guida (38), perfettamente auto-legittimato, quale che sia l\u2019orientamento della maggioranza. E d\u2019altra parte, che senso avrebbe il potere \u00abdemocratico\u00bb, se\u00a0dovesse accettare la volont\u00e0 di una maggioranza che si riveli \u00abreazionaria\u00bb?<\/p>\n

Gli \u00abeletti\u00bb, \u00abappena giunti al potere, <\/em>[\u2026] fanno un\u2019esperienza sconvolgente: il popolo non \u00e8 il Popolo, gli accade, anzi, frequentemente e\u00a0addirittura sistematicamente, di non agire e di non pensare come farebbe il Popolo. Bisogna scegliere. L\u2019ideologo ha gi\u00e0 scelto <\/em>[\u2026]. <\/em>Decreter\u00e0 <\/em>[\u2026] che il popolo \u00e8\u00a0corrotto e che bisogna costringerlo alla virt\u00f9 con ogni mezzo.\u00a0<\/em>[\u2026]. Dal momento in cui i titolari del potere <\/em>[\u2026] sono i portavoce del dio, lo statuto dei dissidenti cambia natura. Il potere non ha pi\u00f9 avversari, ha\u00a0 soltanto nemici, ogni divergenza od opposizione viene ad essere demonizzata: non si tratta col diavolo, lo si \u201cannienta\u201d. Cos\u00ec, per sua propria natura, il regime ideologico \u00e8 portatore di terrore, e del pi\u00f9 estremo proprio perch\u00e9 il pi\u00f9 legittimo\u00bb <\/em>(39).<\/p>\n

Quella del \u00abPiccolo Popolo\u00bb \u00e8 una minoranza consapevole di essere tale, ma che cionondimeno continua a ritenere democratico solo ci\u00f2 che pensa e ci\u00f2 che vuole, convinta che il suo pensiero e la sua volont\u00e0 siano quel che il popolo grande (e\u00a0vero) penserebbe e vorrebbe se non fosse stato corrotto dall\u2019Antico Regime, se non fosse vittima della sua \u00abcattiva coscienza\u00bb, e pertanto non esita ad\u00a0imporli, anche con durezza (40).<\/p>\n

5.\u00a0 <\/strong>Ma il \u00absole dell\u2019avvenire\u00bb non sorge, il mondo nuovo e l\u2019uomo nuovo non si vedono. Che fare? Eppure nei clubs<\/em>, nelle societ\u00e0 di pensiero ogni progetto, ogni programma appariva perfetto e benefico, destinato a far scendere il paradiso in terra, ad eliminare il male dal mondo per sempre, realizzando l\u2019unit\u00e0 perfetta del genere umano, al di l\u00e0 di ogni divisione, nella fusione ed alienazione di tutte le volont\u00e0 particolari in un\u2019unica \u00abvolont\u00e0 generale\u00bb fino all\u2019abolizione della politica e dello Stato (41). Ma tutto questo non accade. Perch\u00e9?<\/p>\n

I rivoluzionari hanno pronta la risposta. \u00abPer passare dalla societ\u00e0 di\u00a0pensiero \u2013 societ\u00e0 fittizia di individui astratti \u2013 alla societ\u00e0 reale,\u00a0l\u2019ideologia deve <\/em>[\u2026] ricostruire il sociale attraverso <\/em>riduzioni ed\u00a0<\/em>esclusioni: deve designare, personalizzare il nefasto, giacch\u00e9 se <\/em>[\u2026] la societ\u00e0, che dovrebbe essere buona come gli individui che la compongono, \u00e8 invece cattiva, ci\u00f2 dipende dal fatto che certe istituzioni e certe forze sociali si oppongono ad arte al bene, e bisogna perci\u00f2 definirle, combatterle ed eliminarle. \u00c8 quel che succede alla nobilt\u00e0 nell\u2019autunno dell\u201988: simbolo della disuguaglianza, <\/em>essa \u00e8 globalmente colpevole d\u2019essere in contrasto con i principi, il che significa che\u00a0<\/em>certi nobili potranno anche essere dei rivoluzionari, ma che <\/em>la nobilt\u00e0 sar\u00e0 per definizione il contrario della Rivoluzione\u00bb <\/em>(42).<\/p>\n

E allora, poich\u00e9\u00a0\u00abchi segue il nuovo dio, il Popolo giacobino, \u00e8 virtuoso per definizione; chi lo combatte \u00e8 un criminale\u00bb <\/em>(43), se tutti lo seguissero le cose andrebbero bene. Invece vanno male: questo vuol dire che ci sono ancora i criminali, che vanno scovati con ogni mezzo e, per le ragioni che sul piano teorico abbiamo gi\u00e0 esaminato, implacabilmente eliminati.<\/p>\n

Cos\u00ec, non appena \u00ab\u00e8 accaduto che<\/em> [\u2026] il Piccolo Popolo abbia conquistato e\u00a0 asservito il grande imponendogli le sue leggi <\/em>[\u2026], immediatamente sono cominciate le proscrizioni, le espropriazioni, gli assassini; giacch\u00e9 le leggi della Piccola Citt\u00e0 non sono adatte alla grande\u00bb <\/em>(44). Questa non riesce proprio ad adeguarsi, anche solo passivamente, e pertanto si deve intervenire senza piet\u00e0 contro chi, opponendosi alle leggi, impedisce il progresso dell\u2019Umanit\u00e0 di cui esse sono strumento privilegiato.<\/p>\n

L\u2019unica risposta a costoro \u00e8 il Terrore. Allo scopo, singolare metodo, s\u2019intende passare per lo strumento del processo, e viene perci\u00f2 istituito il Tribunale Rivoluzionario (45). Ma si tratta di un processo sui generis<\/em>. Esso amministra, infatti, \u00abuna giustizia rivoluzionaria che fa a meno\u00a0di difesa, di testimoni, di istruzione, di appello. A che cosa servirebbe tutto\u00a0questo? Il popolo giudica, o almeno sorveglia i giudici, e dunque tutto va bene <\/em>[\u2026] Questa \u00e8, secondo Danton<\/em> [George Jacques, 1759-1794], il suo promotore, la ragione d\u2019essere del tribunale rivoluzionario; esso deve \u201csupplire al tribunale supremo della Vendetta del popolo\u201d\u00bb <\/em>(46).<\/p>\n

Un grande giurista, Salvatore Satta (1902-1975), ci narra un episodio paradigmatico dell\u2019idea giacobina del diritto e del ruolo affidato al processo dal potere\u00a0 Rivoluzionario. \u00abNarrano le storie che il 2 settembre 1792, mentre il tribunale rivoluzionario, da pochi giorni costituito (aveva al suo attivo solo tre teste), giudicava il maggiore Bachmann, della guardia svizzera del re, un rumore sordo e lontano invase la grande sala delle udienze, che prendeva il nome di san Luigi. Chiamata a raccolta <\/em>[\u2026], una folla immensa, la folla di tutte le rivoluzioni, emergeva dai bassifondi e si riversava sulle rive e sui ponti della\u00a0 Senna. <\/em>[\u2026]. D\u2019improvviso, tra la folla imbestialita corre la voce che gli svizzeri del re sono nella sala delle udienze. Con urla immani balzano su per le scale, attraversano stanze e vestiboli, venerabili per antichi ricordi, e appaiono sulla soglia, i cenci e le armi grondanti di sangue. <\/em>[\u2026]. L\u2019accusato Bachmann, solo, poich\u00e9 sicuro di morire, che sia per fatto dei giudici o per fatto di questi assassini, discende dalla poltrona ove da trentasei ore \u00e8 seduto, e si presenta alla sbarra come per dire: uccidetemi. Avvenne un fatto mirabile. Il presidente Lavau ferma d\u2019un gesto gli invasori: con poche energiche parole intima \u201cdi rispettare le legge e l\u2019accusato che \u00e8 sotto la sua spada\u201d. Si vedono allora i massacratori, in silenzio, ripiegare\u00a0docilmente verso la porta. \u201cEssi hanno compreso\u201d commenta Lenotre, <\/em>Le \u00a0 Tribunal r\u00e9volutionnaire, Perrin, Paris, 1947, p. 52, dal quale raccogliamo l\u2019episodio \u201cche l\u2019opera che essi compiono l\u00e0 in basso <\/em>[un massacro di prigionieri in attesa di essere giudicati dal tribunale Rivoluzionario], le maniche rivoltate e la picca tra le mani, questi borghesi in mantello nero e cappello a piuma la perfezionano (<\/em>la parach\u00e8vent) sui loro seggi\u201d. <\/em>[\u2026].\u00a0Due gruppi di uomini stanno l\u2019uno di fronte all\u2019altro, nella sala San Luigi. Di uno di essi, quello sulla soglia, non si pu\u00f2 nutrire alcun dubbio: sono degli assassini. Hanno le mani arrossate di sangue, i cenci lordi di sangue, sangue chiedono ancora con gli occhi fissi sui poveri prigionieri di l\u00e0 dalle sbarre. Ma l\u2019altro, gli altri uomini? Se si interroga l\u2019uomo della strada non esiter\u00e0 a\u00a0\u00a0dire che anch\u2019essi sono degli assassini: e del resto come tali li indica lo spirito popolare, quando muta il nome di <\/em>Palais de Justice in quello di <\/em>Palais o\u00f9 l\u2019on condamne. E sono degli assassini perch\u00e9 sono le stesse persone, distinte appena da un mantello nero e da un cappello piumato: e se dicono \u201cl\u2019accusato \u00e8 sotto la spada della giustizia\u201d essi vogliono dire\u00a0 soltanto, e sono subito intesi, \u201clasciatelo stare, ci pensiamo noi ad\u00a0ammazzarlo\u201d\u00bb <\/em>(47).<\/p>\n

Epper\u00f2, nonostante tutto, ci vorr\u00e0 del tempo per vincere l\u2019idea tradizionale del diritto e del processo come difesa e garanzia dei deboli, degli accusati, degl\u2019inermi, come limite al potere dei giudici ed espressione di una tendenziale diffidenza nei loro confronti, e far prevalere quella che li vuole invece strumento privilegiato e razionale dell\u2019azione rivoluzionaria.<\/p>\n

Ancora Satta ci aiuta a capire. \u00abNon dovevano <\/em>[\u2026] passare molti mesi, e i risultati del tribunale del 1792 gi\u00e0 apparivano derisori a coloro che l\u2019avevano istituito (vero \u00e8 che l\u2019insurrezione del 4 settembre lo aveva privato della materia prima, perch\u00e9 quasi tutte le teste disponibili erano state tagliate con l\u2019azione diretta); ed ecco profilarsi l\u2019esigenza di un nuovo tribunale, che sar\u00e0 quello del marzo 1793, e di cui si dir\u00e0 esplicitamente, per bocca di Danton, che avr\u00e0 per unico scopo di prevenire il rinnovarsi dei massacri del settembre, cio\u00e8, come ben commenta uno storico, di sostituirli legalmente. In questo nuovo tribunale, che comporter\u00e0 dei giurati nominati dalla Convenzione, il processo sembra definitivamente sopraffatto, e ridotto a una pura farsa, a una mera parodia di giustizia: ma il processo \u00e8 duro da morire <\/em>[\u2026] non passeranno molti mesi <\/em>[\u2026] che il tenebroso Fouquier-Tinville<\/em> [1746-1795] [\u2026] scriver\u00e0 alla Convenzione: \u201cNoi siamo arrestati dalle forme che prescrive la legge\u2026Questo processo sar\u00e0 dunque interminabile. D\u2019altra parte ci si chiede che bisogno c\u2019\u00e8 di testimoni (<\/em>pourquoi des t\u00e9moins?). La Convenzione, la Francia intera accusa gli imputati; <\/em>[\u2026] essi sono colpevoli; il tribunale non pu\u00f2 nulla fare per se stesso, egli \u00e8 obbligato a seguire la legge; spetta alla Convenzione far sparire tutte le difficolt\u00e0 che inceppano il suo cammino\u201d. E la\u00a0\u00a0 Convenzione <\/em>[\u2026] vota subito un decreto per cui \u201cse un processo si prolunga per tre giorni, il presidente aprir\u00e0 la seduta successiva chiedendo ai giurati se la loro coscienza \u00e8 sufficientemente rischiarata\u00a0(<\/em>suffisamment \u00e9clair\u00e9e). Se i giudici rispondono di s\u00ec, si proceder\u00e0 alla sentenza\u201d. <\/em>[\u2026] Ed ecco ancora Fouquier che scrive alla Convenzione la cupa lettera: \u201cCittadini rappresentanti <\/em>[\u2026] gli accusati, come forsennati, reclamano l\u2019audizione di testimoni a discarico\u2026Noi vi invitiamo a tracciarci definitivamente la nostra condotta su questo reclamo, poich\u00e9 l\u2019ordine giudiziario non ci offre alcun mezzo di motivare un rifiuto\u201d. La risposta sar\u00e0 un decreto della Convenzione che metter\u00e0 gli accusati fuori\u00a0\u00a0processo (<\/em>hors de d\u00e9bats): il primo\u00a0annuncio di quella che sar\u00e0 la legge del 22 pratile, per cui interrogatorio, testimonianza, difesa, tutto sar\u00e0 tolto di mezzo, ma soprattutto saranno tolti di mezzo i giudici deboli, <\/em>faibles (l\u2019accusatore pubblico li aveva segnati con una piccola <\/em>f dopo l\u2019esecuzione di Danton) che impedivano al processo di morire\u00bb\u00a0<\/em>(48)<\/p>\n

6.\u00a0 <\/strong>Questa, dunque, la concezione rivoluzionaria del diritto, che ne sovverte le fonti, la stessa concezione e solo poi i contenuti. \u00abCompiutosi il processo di secolarizzazione dei nuovi Stati nazionali, la sovranit\u00e0 statale si libera da \u00a0 ogni limite\u00bb<\/em> (49).<\/p>\n

Si manifesta cos\u00ec \u00ab<\/em>[\u2026] la base dell\u2019intero apparato concettuale del positivismo giuridico: <\/em>[\u2026] principio di legalit\u00e0 e convenzionalit\u00e0 del diritto, in forza del quale \u201cauctoritas, non veritas facit legem\u201d; <\/em>[\u2026] fondamento formalistico e volontaristico della validit\u00e0 delle norme, identificato con il\u00a0principio \u201cquod principi placuit legis habet vigorem\u201d qualunque sia il contenuto dell\u2019atto normativo; <\/em>[\u2026] monopolio statale della produzione giuridica, <\/em>[\u2026] conseguente unit\u00e0 dell\u2019ordinamento e <\/em>[\u2026] sua indipendenza da fonti giuridiche extra o sovra-statali\u00bb (<\/em>50).<\/p>\n

Pertanto, \u00abla legge \u00e8 legge, il comando \u00e8 comando; la legge \u00e8 giusta perch\u00e9 esprime la forza costrittiva di coloro che comandano. La giustizia \u00e8 la legge e la legge \u00e8 comando\u00bb <\/em>(51). Cio\u00e8, \u00able norme giuridiche possono avere un contenuto di qualsiasi genere<\/em> [\u2026]. Non si pu\u00f2 discutere la validit\u00e0 di una norma giuridica per il motivo che il suo contenuto sia incompatibile con un qualche valore morale o politico\u00bb<\/em> (52).<\/p>\n

Ma se, coerentemente, \u00ablo Stato \u00e8 \u2019unica fonte del diritto\u00bb<\/em> (53), allora ci troviamo di fronte al \u00abparadosso di una Dichiarazione dei diritti che escludeva l\u2019idea di una legge fondamentale al di sopra della volont\u00e0 del legislatore\u00bb <\/em>(54), per cui questa pu\u00f2 tutto, ma proprio tutto.<\/p>\n

Il diritto non \u00e8 pi\u00f9 inteso come l\u2019ordine proprio delle relazioni umane, costitutive dell\u2019essere personale, e dal quale si procede per determinazioni successive, certo non senza errori, ma indispensabili per decifrarlo, renderlo praticabile e pretenderne socialmente l\u2019osservanza. Non \u00e8 pi\u00f9 la stessa res iusta<\/em>, cui ognuno e ogni potere umano devono rispetto e sottomissione (55).<\/p>\n

Il diritto non sta<\/em> pi\u00f9 prima d\u2019ogni legge \u2013 le cui fonti non possono ch\u2019essere plurali \u2013 ed \u00e8 da riconoscere, non da volere. Non \u00e8 pi\u00f9 la realt\u00e0 ontologica del complesso di doveri e legittime pretese e facolt\u00e0 che fanno uomo l\u2019uomo in tutti i suoi rapporti e rendono possibile l\u2019indispensabile vita sociale e politica. Non \u00e8 pi\u00f9 l\u2019espressione normativa della creazione.<\/p>\n

Esso \u00e8 solo pi\u00f9 una scatola vuota, un nudo nome, con cui si copre il comando, la volont\u00e0 prometeica di dominare la natura e l\u2019ordine sociale che ne deriva, per\u00a0 trasformare l\u2019uomo in qualcosa di diverso da ci\u00f2 che \u00e8. E poco importa se l\u2019opera \u00e8 affidata allo stato e al potere sovrano, come nei secoli delle\u00a0 ideologie, o all\u2019autodetermi-nazione individualistica. Se l\u2019esito non fosse\u00a0 tragico, potremmo concludere che il diritto \u00e8 stato ridotto a strumento per\u00a0giocare con l\u2019essere a fare dio.<\/p>\n

7.\u00a0 <\/strong>Si dice che Caligola (Caio Giulio Cesare Germanico, 12-41 d. C.) avesse nominato senatore il proprio cavallo, Incitatus. Da un canto, come espressione beffarda del suo disprezzo per il Senato, che avrebbe voluto difendere la costituzione romana e limitarne i poteri, ch\u2019egli invece pretendeva, secondo il modello orientale del principe lex animata in terris<\/em>, assoluti. Dall\u2019altro, proprio come estrema manifestazione d\u2019un potere totale,\u00a0 illimitato.<\/p>\n

Naturalmente,\u00a0 Incitatus non divenne senatore, e non lo sarebbe stato neppure se il sovrano\u00a0 avesse emesso il decreto di nomina. Cos\u00ec, per quanto i moderni poteri\u00a0\u00ablegalizzino\u00bb l\u2019uccisione dell\u2019innocente, sciolgano i vincoli coniugali,\u00a0autorizzino per l\u2019uomo sperimentazione e procreazione di tipo zootecnico,\u00a0rinominino i sessi e il matrimonio con i loro decreti, il diritto \u00e8 tanto\u00a0 lontano da essi quanto lo status <\/em>di senatore da un cavallo.<\/p>\n

\u00c8 l\u2019estrema conseguenza del fatto che \u00e8 \u00ab<\/em>il Principe moderno, in forza della <\/em>[sua] psicologia totalizzante <\/em>[\u2026], a\u00a0 occuparsi sempre pi\u00f9 massicciamente del diritto in un crescendo che va dal\u00a0 secolo XIV al XVIII. Questo Principe vuole produrre diritto; anzi, comincia a identificare in questa peculiarissima attivit\u00e0 il segno della sua sovranit\u00e0. Il Principe \u00e8 e sar\u00e0 Principe soprattutto perch\u00e9 \u00e8 e sar\u00e0 legislatore. L\u2019et\u00e0 dell\u2019assolutismo politico diventa per lo storico del diritto una et\u00e0 di<\/em> assolutismo giuridico\u00bb<\/em>.<\/p>\n

La legge, cos\u00ec, \u00e8 sempre pi\u00f9 altro che il diritto \u2013 sostituito dai diritti, travestimento dei desideri \u2013, ed \u00e8 causa ed effetto di corruzione antropologica, in una rincorsa prometeica alla rimodulazione arbitraria dell\u2019humanum<\/em> in funzione dell\u2019io ipertrofico e delle sue voglie. In altri termini, la legge, strumento d\u2019ordine per eccellenza, \u00e8 invece diventata il primo fattore di\u00a0\u00a0\u00ab<\/em>[\u2026] caos<\/em> [\u2026], quella forma di esistenza per cui\u00a0la societ\u00e0 moderna non \u00e8 altro che \u201cl\u2019orgia illimitata dell\u2019io senza mondo\u201d\u00bb <\/em>(56). La legalit\u00e0 \u00e8 sempre pi\u00f9 rivoluzionaria.<\/p>\n

Il processo di\u00a0 secolarizzazione, di profanazione, del diritto, che rifiuta la parentalit\u00e0 romana e cristiana della scienza giuridica, e che libera la legge dalla verit\u00e0, dalla realt\u00e0 e dall\u2019esperienza storica, trasformandola in strumento d\u2019oppressione e mutazione antropologica, ha una sua cifra simbolica nella nota espressione di Alberico Gentile (1552-1608), \u00abSilete, theologi, in munere alieno\u00bb<\/em>.<\/p>\n

Sono i iurisconsulti<\/em> a pretendere, nel tempo e a causa delle guerre di religione, l\u2019esclusiva della competenza, tecnica e oggettiva, in materia giuridica, per \u00absalvare dal furore della guerra civile di religione quel che poteva essere salvato\u00bb <\/em>(57).\u00a0\u00a0<\/em>Epper\u00f2 aprono una falla nella diga che impedisce la tracimazione del potere, che sia quello dello stato sulla persona e i corpi sociali, o quello dell\u2019individuo sulla natura umana. Presto i sovrani, i classici e i nuovi, utilizzeranno i giuristi solo per giustificare ex\u00a0 post <\/em>i propri comandi.<\/p>\n

Ma la deriva non si\u00a0 arrester\u00e0. \u00abLa loro intenzione era buona e sincera, quantunque gli esiti storici siano andati diversamente\u00bb<\/em>, Infatti, la Rivoluzione anche in questo caso divorer\u00e0 i suoi attori, tanto pi\u00f9 se in essi v\u2019\u00e8 una buona dose d\u2019involontariet\u00e0. \u00ab<\/em>[\u2026] l\u2019et\u00e0 della tecnica, nella sua coerenza, se ne sbarazz\u00f2, portando a compimento la profanazione. Con coerenza inesorabile <\/em>[\u2026] pose\u00a0i giuristi<\/em> dinanzi a una dura\u00a0 scelta, trascinandoli nella nuova oggettivit\u00e0 della tecnicit\u00e0 pura. I sacrari tradizionali si vanno ora facendo inappropriati e antiquati.<\/em> [\u2026] si aprono i bunker e le baracche dell\u2019et\u00e0 della tecnica. Ora tocca ai giuristi ricevere l\u2019ingiunzione di tacere. A loro \u2013 se ancor ci fosse tanto latino \u2013 i\u00a0tecnici al servizio dei potenti e dei prepotenti potrebbero gridare in faccia: <\/em>Silete iurisconsulti!\u00bb\u00a0<\/em>(58).<\/p>\n

E chi sono i nuovi\u00a0 \u00abtecnici\u00bb del diritto? I giudici. Adesso tocca alle Corti, alle loro sentenze, e non pi\u00f9 ai decreti del potere sovrano, compiere e attuare il percorso della Rivoluzione del e mediante il diritto.<\/p>\n

Esse sono composte da\u00a0 soggetti che tendono a comprendersi tecnicamente e moralmente superiori al\u00a0legislatore \u2013 pure debordante e caligoliano, ma ancora troppo legato alla\u00a0 tradizione popolare per osare tutto quel che va osato. Del resto, i magistrati conoscono eletti ed elettori: ne riconoscono i vizi e la meschinit\u00e0, la ristrettezza di vedute. E quindi sentono come ormai tocchi a loro osare quel che popoli e politici non osano.<\/p>\n

La codificazione, sulle macerie del diritto, dei\u00a0 nuovi diritti, apparentemente propri di un\u2019era di libert\u00e0, in quanto costitutivi di un totale potere di autodeterminazione individualistico. Uccidere l\u2019infelice, l\u2019inadatto \u2013 non ancora nati o gi\u00e0 nati che siano \u2013; uccidersi; selezionare, manipolare, pianificare l\u2019inizio della vita; rinominare l\u2019identit\u00e0 antropologica e gl\u2019istituti di civilt\u00e0, dalla propriet\u00e0 al matrimonio; ridefinire i sessi e la stessa identit\u00e0 umana.<\/p>\n

Ma la tirannia del \u00abdiritto nuovo\u00bb \u00e8 contemporaneamente solo pi\u00f9 sottile e ben pi\u00f9 temibile: essa riguarda la stessa realt\u00e0; \u00e8 l\u2019essere dell\u2019uomo che in nome della legge subisce violenza anzich\u00e9\u00a0tutela.<\/p>\n

Gli esempi si sprecano:\u00a0 dalle Corti statunitensi che annullano gli esiti di referendum popolari per il matrimonio e la sua verit\u00e0 giuridica, al caso italiano di Eluana Englaro\u00a0 (1970-2009), cos\u00ec commentato dal professor Francesco Gazzoni, \u00abSancho\u00a0 Panza in Cassazione (come si riscrive la norma sull\u2019eutanasia, in spregio al\u00a0principio della divisione dei poteri)\u00bb\u00a0<\/em>(59).<\/p>\n

\u00c8 il giudice \u00absapiente\u00bb\u00a0che fa la legge (60), secondo i suoi personali valori (61), con un atto che non riconosce alcunch\u00e9 sopra di s\u00e9, neppure la stessa legge scritta e la volont\u00e0 popolare, la cui mistica, come quella della ragione onnisciente, conclude il\u00a0proprio ciclo distruttivo con l\u2019auto-distruzione, in un mondo in cui le parole sono vuoti simulacri delle cose che significavano, e tra le cui rovine ci aggiriamo alla ricerca d\u2019ogni frammento utile per la ricostruzione. Anche del diritto.<\/p>\n

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relazione alla Scuola di Formazione promossa da Alleanza Cattolica La moderna crisi del diritto e dello stato (Napoli, 18-21 aprile 2013) di Giovanni Formicola<\/p>

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