{"id":5249,"date":"2012-10-25T00:00:00","date_gmt":"2012-10-24T22:00:00","guid":{"rendered":""},"modified":"2016-03-07T10:41:09","modified_gmt":"2016-03-07T09:41:09","slug":"la-debolezza-dello-stato-di-diritto","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.rassegnastampa-totustuus.it\/cattolica\/la-debolezza-dello-stato-di-diritto\/","title":{"rendered":"La debolezza dello Stato di diritto"},"content":{"rendered":"
\"diritto\"Studi cattolici<\/strong> n. 619 settembre 2012<\/div>\n

di Alessandro Catelani<\/strong><\/p>\n

Lo Stato di diritto, basato sul rispetto del principio di legalit\u00e0, \u00e8 stato ormai realizzato nel nostro, come in molti altri ordinamenti giuridici, in ogni parte del mondo. All’interno di ogni societ\u00e0, i valori morali vengono garantiti attraverso le sue leggi le quali, in ogni loro componente, hanno lo scopo di garantire una civile convivenza, e il corretto funzionamento dell’intero corpo sociale. \u00c8 il rispetto della legge, \u00e8 il principio di legalit\u00e0 che, nel moderno Stato di diritto, garantisce la tutela dei diritti inviolabili dell’uomo: la Costituzione ha fatto propri i princ\u00ecpi del diritto naturale, rendendoli giuridicamente coattivi nei confronti di ogni fonte normativa subordinata.<\/p>\n

<\/p>\n

Sarebbe tuttavia gravemente errato affermare che lo Stato di diritto sia stato realizzato in maniera soddisfacente, e che i diritti umani siano in esso sempre salvaguardati in maniera adeguata: alla presenza di un complesso normativo moralmente valido non necessariamente fa riscontro una effettiva tutela dei diritti di ciascuno.<\/div>\n

Perch\u00e9 lo Stato di diritto e la garanzia dei valori morali che a esso \u00e8 connaturata sussistano realmente, non \u00e8 sufficiente l’enunciazione astratta di princ\u00ecpi morali contenuti nella Carta costituzionale – e in altri corrispondenti documenti a livello comunitario e internazionale -, ma occorre che tali princ\u00ecpi, attuati da una legislazione conforme, siano realmente osservati e fatti valere. Spesso nei confronti delle illegalit\u00e0 che vengono commesse non esistono opportuni rimedi, che siano in grado di tutelare efficacemente il singolo nelle sue posizioni soggettive.<\/p>\n

Soggettivit\u00e0 interpretativa<\/strong><\/p>\n

La mancata tutela dei diritti della persona pu\u00f2 verificarsi in quanto l’applicazione delle norme al caso concreto non \u00e8 un’operazione meccanica, che necessariamente implichi una valida salvaguardia del singolo, in quanto traducentesi unicamente nella trasposizione del dato normativo alla sostanza dei rapporti sociali, ma presenta margini altamente elevati di discrezionalit\u00e0, che consentono anche di distorcerne e alterarne i contenuti. Scriveva Piero Calamandrei: \u00abII giudice non \u00e8 un meccanismo… non \u00e8 una macchina calcolatrice… Ridurre la funzione del giudice a un puro sillogizzare vuol dire\u00a0 impoverirla, inaridirla, disseccarla\u00bb\u00a0 (Opere <\/em>giuridiche, <\/em>voi. I, Napoli 1965, p. 648).<\/p>\n

\u00abIl giudice di un ordinamento democratico non pu\u00f2 assomigliare a una macchina calcolatrice, dalla quale, col semplice premer di un tasto, venga fuori il cartellino con la somma esatta; ma deve essere una coscienza umana totalmente impegnata nella difficile missione di rendere giustizia, disposta ad accettare su di s\u00e9 tutta la responsabilit\u00e0 della decisione, la quale non \u00e8 il prodotto di un’operazione aritmetica, ma la conclusione di una scelta morale\u00bb (ivi, p. 650).<\/p>\n

Queste affermazioni del grande Maestro fiorentino urtano apertamente, frontalmente, con quella che \u00e8 la communis opinio, <\/em>pi\u00f9 volte proclamata a livello di opinione pubblica e di dibattito politico, su quella che \u00e8 la funzione dell’applicazione del diritto, che viene effettuata dagli organi giudicanti.<\/p>\n

Questa funzione interpretativa e applicativa della norma viene considerata in maniera meccanicistica, e in grado pienamente di garantire il rispetto della legalit\u00e0, sulla base dell’indipendenza della Magistratura. Quest’ultima costituirebbe il maggiore e pi\u00f9 significativo baluardo per il rispetto dei diritti umani e della legalit\u00e0.<\/p>\n

La legalit\u00e0 si realizzerebbe attraverso l’indipendenza della Magistratura, la quale sarebbe idonea e sufficiente a raggiungere tale scopo. Questa concezione appare in aperto contrasto con la reale natura della funzione interpretativa e applicativa del diritto al caso concreto, che viene svolta dagli organi giudicanti.<\/p>\n

L’enunciazione delle norme giuridiche inevitabilmente non pu\u00f2 definire la realt\u00e0 nella sua compiutezza: la rappresentazione formale della realt\u00e0 necessariamente si traduce in una schematizzazione, che in quanto tale \u00e8 praticamente impossibile che rispecchi la situazione concreta alla quale si riferisce, in tutte le multiformi e infinite varianti che pu\u00f2 assumere.<\/p>\n

Il fenomeno giuridico come entit\u00e0 formale necessariamente dunque si presta, per sua natura, a essere integrato da disposizioni pi\u00f9 specifiche, che lo adattino alla situazione sostanziale. Ogni disposizione pi\u00f9 specifica aggiunge sempre e necessariamente qualcosa di nuovo rispetto alle astratte prescrizioni legislative, che la norma configura nella loro generalit\u00e0.<\/p>\n

La forma normativa ha quindi un valore – per cos\u00ec dire – deformante di un contenuto pi\u00f9 specifico e, in quanto tale, diverso. Proprio perch\u00e9 l’idea \u00e8 un’astrazione, \u00e8 praticamente impossibile che essa riproduca con assoluta esattezza la situazione alla quale si riferisce.<\/p>\n

L’idea implica sempre una generalizzazione della realt\u00e0 materiale, che deve essere adattata alla materia, nella sua concretezza. Ogni norma inferiore, che si elabora in via interpretativa, non \u00e8 dunque meramente attuativa e interpretativa di quella superiore, ma riempie uno schema vuoto e ha una portata innovativa, perch\u00e9 le possibilit\u00e0 di esecuzione sono molteplici.<\/p>\n

Alle possibilit\u00e0 date dallo schema corrispondono molteplici decisioni esatte. La scelta dipende dalla volont\u00e0 <\/em>dell’interprete, e quindi non ha carattere soltanto conoscitivo. Scriveva il Kelsen: \u00abIn tutti i casi di indeterminatezza si presentano parecchie possibilit\u00e0 di esecuzione… In conseguenza, l’interpretazione della legge non deve condurre necessariamente a un’unica decisione come la sola esatta, bens\u00ec, possibilmente, a varie decisioni che hanno tutte il medesimo valore in quanto corrispondono alla norma da applicarsi anche se una soltanto tra esse, all’atto della sentenza, diventa diritto positivo… La teoria comune dell’interpretazione vuol far credere che la legge applicata al caso concreto possa fornire sempre e soltanto l’unica decisione esatta, e che l’esattezza della decisione dal punto di vista del diritto positivo sia fondata sulla legge stessa…\u00bb (Lineamenti <\/em>di dottrina pura del diritto, <\/em>Torino 1970, pp. 120-122).<\/p>\n

L’applicazione della norma al caso concreto avviene dunque secondo criteri etici, di opportunit\u00e0 e convenienza, o di equit\u00e0, e che quindi non sono schematizzabili in formule giuridiche precostituite, ma hanno una portata sociologica che condiziona integralmente l’attivit\u00e0 interpretativa. La norma giuridica astratta \u00e8 filtrata \u2014 per cos\u00ec dire \u2014 attraverso il dato sociale per diventare concreta, e non pu\u00f2 essere applicata a prescindere da quello.<\/p>\n

All’interprete spetta il compito di scegliere tra i vari significati possibili della norma quello pi\u00f9 aderente alle esigenze della societ\u00e0. Tutto dipende da chi applica la legge, all’interno del processo di produzione normativa, nel quale essa si traduce. Le regole della tecnica giuridica non sono che schematizzazioni di operazioni logiche, le quali possono essere piegate a qualunque finalit\u00e0 dall’interprete.<\/p>\n

Criteri pregiuridici<\/strong><\/p>\n

I criteri che determinano la vastissima libert\u00e0 dell’interprete sono evidenti; perch\u00e9 ogni scelta interpretativa \u00e8 basata su criteri pregiuridici, come tali estremamente soggettivi.II procedimento\u00a0 interpretativo non parte dalla norma per arrivare al fatto, ma viceversa parte dal fatto per ricostruire su di esso la fattispecie normativa.<\/p>\n

\u00c8 la fattispecie astratta a essere ricostruita sulla base di quella concreta, e non viceversa. L’opera del giurista non \u00e8 quindi solo quella di interpretare la norma considerata in s\u00e9, ma prima ancora la realt\u00e0 sostanziale alla quale la norma si riferisce, e alla quale \u00e8 funzionalizzata.<\/p>\n

E l’interpretazione del fatto, a differenza di quella del diritto isolatamente considerato, presuppone giudizi di valore, quali elementi essenziali di una realt\u00e0 pregiuridica che deve essere considerata in tutte le sue componenti, e che deve essere dominata dal concetto di giustizia.<\/p>\n

La fattispecie astratta risulta dalla determinazione dei rapporti tra le norme che sono chiamate a farne parte; il che consente una pluralit\u00e0 di soluzioni che l’interprete utilizza avvalendosi di criteri pregiuridici. Ma prima ancora che per la determinazione di questi rapporti fra le norme, il richiamo di norme pregiuridiche \u00e8 determinante per l’individuazione di quei precetti giuridici che vengono a comporre la fattispecie astratta, e quindi per l’impostazione dello stesso problema normativo.<\/p>\n

\u00c8 il dato pregiuridico che \u00e8 determinante per il richiamo delle norme che appaiono pertinenti; fra le quali vi sono anche quei princ\u00ecpi fondamentali che sono in grado di condizionare, ridimensionandole anche in maniera decisiva, le norme pi\u00f9 specifiche attinenti alla fattispecie concreta. Tali princ\u00ecpi consentono a volte di giungere anche a soluzioni radicalmente diverse da quelle che si avrebbero attraverso un’applicazione letterale del diritto positivo.<\/p>\n

La ricostruzione del fatto esige un’interpretazione della realt\u00e0 che pu\u00f2 avvenire in infiniti modi. Ed \u00e8 soprattutto il giudizio di valore che se ne da che appare determinante per la sua interpretazione normativa; perch\u00e9 a seconda degli aspetti che in esso si evidenziano si richiamano le norme corrispondenti, prima ancora di risolvere i problemi interpretativi determinati dal concorso di pi\u00f9 norme nell’unica fattispecie.<\/p>\n

La discrezionalit\u00e0 dei Magistrati<\/strong><\/p>\n

Nell’inevitabile soggettivit\u00e0 interpretativa risiede il massimo elemento di debolezza dello Stato di diritto. Sotto questo aspetto, insistere sull’indipendenza della Magistratura come pi\u00f9 significativa garanzia del rispetto della legalit\u00e0 presenta inconvenienti che \u00e8 doveroso sottolineare.<\/p>\n

L’insistere sull’indipendenza dei Magistrati viene a enfatizzare un’assolutezza dei poteri che appare all’antitesi dell’effettiva garanzia dello Stato di diritto, in quanto mette in primo piano un’arbitrariet\u00e0 dei poteri dei giudici che di fatto sussiste, facendo invece apparire secondario il rispetto della legge la quale, in quanto espressione della volont\u00e0 popolare, si identifica con quel rispetto dei diritti dell’uomo che \u00e8 connaturato a ogni democrazia. \u00c8 la legge che tutela i diritti umani,non l’ampiezza dei poteri degli organi giudicanti in s\u00e9 considerata.<\/p>\n

Da tempo si insiste su un’impostazione opposta, che mette in primo piano l’assolutezza dei poteri dei Magistrati, e disconosce di fatto la funzione della legalit\u00e0, alla quale \u00e8 invece affidata la tutela dei diritti inviolabili. Attraverso l’esaltazione dell’indipendenza della Magistratura si consente e si legittima ogni eventuale abuso, e ogni deviazione dai suoi fini istituzionali.<\/p>\n

Nell’indipendenza incondizionata dei Magistrati di fatto rivive in epoca moderna, pur in presenza dello Stato di diritto, lo Stato assoluto, con il grave pericolo di violazione dei diritti umani che esso comporta. Per la completa mancanza di ogni controllo esterno, ogni responsabilit\u00e0 dei Magistrati \u00e8 destinata a essere vanificata, determinando quell’assolutezza dei poteri che \u00e8 cos\u00ec pregiudizievole per il rispetto della legalit\u00e0.<\/p>\n

Dall’indipendenza cos\u00ec concepita dei Magistrati derivano anche, almeno in gran parte, le mancanze di efficienza e di funzionalit\u00e0 in questo settore, che rendono la nostra giustizia – \u00e8 doloroso dirlo – almeno sotto questo aspetto una delle peggiori del mondo. La lunghezza interminabile dei processi corre il rischio di vanificare anche ogni pi\u00f9 che legittima richiesta di giustizia.<\/p>\n

I Magistrati, nell’enfatizzazione dell’indipendenza della Magistratura, quale si \u00e8 avuta dal dopoguerra a oggi, nell\u2019 immaginario collettivo da servitori dello Stato ne sono diventati i padroni; n\u00e9 da questo comune modo di vedere poteva sfuggire l’aspetto esteriore delle cerimonie che riguardano l’esercizio della funzione giudicante.<\/p>\n

Quel fasto antiquato e superato, tipico dello Stato monarchico e aristocratico, che lo Stato di diritto ha escluso per le massime cariche dello Stato in nome dell’eguaglianza e della democrazia, ricorre pienamente per il potere giudiziario; frutto, questo, di una mentalit\u00e0 antiquata e primitiva, che non riesce a dissociare l’idea del potere da quella della sua arbitrariet\u00e0.<\/p>\n

L’indipendenza della Magistratura<\/strong><\/p>\n

\u00c8 fuori discussione che l’indipendenza della Magistratura debba sempre e nella sua pienezza <\/em>essere salvaguardata; ma \u00e8 vero anche che essa appare come un aspetto secondario e non decisivo dell’applicazione della norma al caso concreto: la correttezza intrinseca della pronuncia giudiziale pu\u00f2 mancare anche in presenza di un mancato asservimento ad autorit\u00e0 superiori; cos\u00ec come, viceversa, anche pressioni provenienti dall’alto possono non essere in grado di impedire una decisione veramente valida e, in quanto tale, indipendente.<\/p>\n

In s\u00e9 considerata, l’indipendenza della Magistratura garantisce la mancata soggezione degli organi giudicanti all’Esecutivo, ma non \u00e8 in alcun modo una garanzia <\/em>dell’esattezza delle decisioni che vengono prese, a causa dell’inevitabile soggettivit\u00e0 dell’operazione ermeneutica. Il suo significato \u00e8 quindi limitato, e non risolve i problemi della giustizia.<\/p>\n

\u00c8 vero altres\u00ec che l’enfatizzazione dell’indipendenza della Magistratura si basa su un fatto storicamente rilevante, ma contingente; e cio\u00e8 sull’esperienza che si \u00e8 avuta durante il fascismo, in cui la dipendenza degli organi giudicanti dal potere governativo ha pregiudicato gravemente, e di fatto impedito, ogni funzione garantista dei Magistrati nei confronti dei diritti umani.<\/p>\n

Ma attualmente la situazione \u00e8 diversa. Al Ministero di grazia e giustizia si \u00e8 sostituito il Consiglio superiore della Magistratura; ma il Consiglio superiore \u00e8 in grado di assicurare soltanto l’indipendenza dei Magistrati dal Governo, senza minimamente impedire – e anzi di fatto favorendo al massimo – ogni eventuale politicizzazione degli organi giudicanti.<\/p>\n

Come osservava il Calamandrei gi\u00e0 vari anni prima che venisse istituito il Consiglio superiore della Magistratura, quale organo di garanzia di indipendenza dei Magistrati, questo non appariva idoneo allo scopo, in quanto si sarebbe tradotto in un centro di potere identico, nella sostanza, a quello governativo e in grado di condizionare pertanto i Magistrati in maniera non molto dissimile.<\/p>\n

Ha affermato il Calamandrei che \u00abanche quando la Magistratura, ordinata come potere costituzionale autonomo, non fosse pi\u00f9 in alcun modo soggetta a ingerenze e sindacati da parte del potere governativo (art. 104), non per questo il singolo magistrato sarebbe liberato dalle cure di ordine personale e famigliare, che gli deriveranno ancora dalla sua qualit\u00e0 di impiegato che vive del suo stipendio ed \u00e8 naturalmente desideroso di promozioni e di miglioramenti economici\u00bb (Opere giuridiche, <\/em>cit, vol. I, p. 656).<\/p>\n

\u00ab\u00c8 facilmente prevedibile che le elezioni del Consiglio superiore della Magistratura daranno luogo al formarsi sotterraneo di tendenze politiche o confessionali in contrasto, e che i Magistrati in attesa di promozione cercheranno sempre, per non guastarsi la carriera, di conformarsi alle tendenze che avranno prevalso nella formazione di quel supremo consesso giudiziario\u00bb (ivi, p. 657).<\/p>\n

Se si toglie alle affermazioni qui riportate il termine \u00absotterraneo\u00bb, dato che le tendenze politiche all’interno della Magistratura sono palesi, e anzi spesso tanto pi\u00f9 apprezzate dall’opinione pubblica quanto pi\u00f9 direttamente impegnate nell’azione politica, queste considerazioni possono definire la situazione attuale, che molti considerano la massima e unica garanzia <\/em>dell’obiettivit\u00e0 e dell’imparzialit\u00e0 degli organi giudicanti.<\/p>\n

Si pu\u00f2 aggiungere che, a livello governativo, in presenza di una democrazia che garantisce l’alternanza delle forze politiche al potere, l’indirizzo politico pu\u00f2 cambiare, e non ha quell’assolutezza e quell’immutabilit\u00e0 che era propria del regime a partito unico. L’indirizzo politico del Consiglio superiore pu\u00f2 al contrario rimanere immutato a tempo indeterminato; cos\u00ec che il suo atteggiamento nei confronti del Governo pu\u00f2 essere di ostacolo o di sostegno, a seconda delle forze politiche che sono al potere in un certo momento.<\/p>\n

II livello etico dei Magistrati<\/strong><\/p>\n

L’indipendenza della Magistratura \u00e8 dunque assai difficilmente realizzabile. Ma questo non \u00e8 che un aspetto collaterale della problematica delle garanzie che offre lo Stato di diritto. Quello che appare assolutamente determinante per la corretta applicazione della legge, e per la conseguente garanzia dei diritti umani che ne deriva, \u00e8 la capacit\u00e0 di chi la legge \u00e8 chiamato ad applicare e far valere.<\/p>\n

La norma giuridica viene inevitabilmente filtrata – se cosi si pu\u00f2 dire – attraverso il giudizio dell’organo giudicante; cos\u00ec che \u00e8 il livello morale e intellettuale di quest’ultimo a condizionarne la pratica e concreta applicazione.<\/p>\n

La legge deve garantire l’osservanza di princ\u00ecpi etici, ma \u00e8 essa stessa condizionata, nel suo livello di applicazione, dal livello culturale e morale dei Magistrati, e quindi in sostanza dalla stessa societ\u00e0 alla quale quelli appartengono. Lo Stato di diritto sar\u00e0 concretamente realizzato se e nella misura in cui gli interpreti saranno in grado di far valere correttamente quella normativa.<\/p>\n

Soltanto quando vi sia qualcuno in grado di applicarli concretamente la societ\u00e0 avr\u00e0 gli strumenti adeguati per svolgere una funzione di garanzia a salvaguardia dei diritti inviolabili della persona. Il rispetto dei diritti umani \u00e8 fondamentalmente un fatto di costume, nel quale si rispecchia la civilt\u00e0 di una Nazione.<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"

Studi cattolici n. 619 settembre 2012 di Alessandro Catelani Lo Stato di diritto, basato sul rispetto del principio di legalit\u00e0, \u00e8 stato ormai realizzato nel nostro, come in molti altri ordinamenti giuridici, in ogni parte del mondo. All’interno di ogni societ\u00e0, i valori morali vengono garantiti attraverso le sue leggi le quali, in ogni loro … <\/p>\n

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