{"id":450,"date":"2005-05-11T15:10:12","date_gmt":"2005-05-11T13:10:12","guid":{"rendered":""},"modified":"2016-03-10T14:28:15","modified_gmt":"2016-03-10T13:28:15","slug":"principi-del-diritto-penale-e-certezza-del-senso-comune-parte-ii","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.rassegnastampa-totustuus.it\/cattolica\/principi-del-diritto-penale-e-certezza-del-senso-comune-parte-ii\/","title":{"rendered":"Principi del diritto penale e certezza del senso comune (parte II)"},"content":{"rendered":"
\"diritto\"dal sito di Alleanza Cattolica<\/strong> (www.alleanzacattolica.org)<\/div>\n

di Mauro Ronco<\/strong><\/p>\n

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3. I caratteri essenziali della pena giuridica<\/strong><\/p>\n

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Lo studio filologico compiuto merita ora un riscontro filosofico secondo il metodo insegnato da Vico, per cui il certo filologico conforta il vero filosofico, e questo a sua volta rafforza l\u2019autorit\u00e0 di quello.La realt\u00e0 intima della pena, a prescindere dagli scopi esteriori che essa pu\u00f2 accidentalmente raggiungere, tra tutti importante, l\u2019eventuale contributo ab externo<\/em> al raffrenamento della baldanza e dell\u2019arroganza di coloro che, per inveterata dedizione al crimine, pi\u00f9 non sentono nella coscienza il morso e l\u2019angoscia della pena naturale, sembra comporsi -alla luce della lezione filologica- di distinti elementi, che debbono essere visti nella loro profonda unit\u00e0 perch\u00e9 sia colto il senso ed il significato della pena.<\/p>\n<\/div>\n

L\u2019analisi di ciascun elemento in se stesso \u00e8 certamente utile, purch\u00e9 tuttavia non sia mai perso lo sguardo d\u2019insieme, che solo riesce a penetrare in qualche misura il senso, in ultima analisi sempre misterioso, della sofferenza umana in cui la pena si consuma.<\/p>\n

In primo luogo, la pena deve essere vista come strettamente connessa al delitto, come atto con cui l\u2019autore abusa della sua libert\u00e0, violando cos\u00ec il principio fondamentale di responsabilit\u00e0. In secondo luogo, occorre vedere, come punto di passaggio dalla colpa alla pena, lo status<\/em> di separativit\u00e0 da Dio e dagli uomini in cui il reo viene a trovarsi per il fatto stesso del delitto. In terzo luogo, occorre scorgere, come principio che muove la societ\u00e0 a punire, il dovere di riaffermare la giustizia offesa, promanante dall\u2019inclinazione al giusto che \u00e8 infusa nella mente dell\u2019uomo. In quarto luogo, occorre vedere, con sguardo un poco raffinato, l\u2019efficacia purificatoria e riconciliatrice della pena. Quest\u2019ultimo \u00e8 l\u2019aspetto pi\u00f9 problematico, e su di esso occorrer\u00e0 tentare un approfondimento particolare.<\/p>\n

E\u2019 opportuno rivolgere lo sguardo anzitutto al primo elemento intrinsecamente connaturato all\u2019esperienza della pena, consistente nella violazione del principio di responsabilit\u00e0, letto alla luce dell\u2019equazione: libert\u00e0 = responsabilit\u00e0. L\u2019uomo risponde di fronte a Dio e agli uomini per l\u2019abuso e la definalizzazione della sua libert\u00e0. La filologia non attesta affatto una condizione originaria nella quale l\u2019irrogazione della pena sarebbe stata prescissa dalla responsabilit\u00e0 individuale, bens\u00ec piuttosto una condizione diametralmente opposta, in forza della quale era fatto carico all\u2019uomo di una responsabilit\u00e0 eccessiva e superiore rispetto a ci\u00f2 che sarebbe stato umanamente giusto ritenere in base alla natura e alla portata degli avvenimenti.<\/p>\n

Mancata conoscenza dei processi di causalit\u00e0 naturalistica e corto-circuiti di tipo magico-sacro furono probabilmente all\u2019origine di quell\u2019oggettivismo penale che talora \u00e8 riscontrabile nelle esperienze pi\u00f9 arcaiche della pena: ma tale oggettivismo non \u00e8 conseguenza dell\u2019ignoranza o del rifiuto del principio di responsabilit\u00e0, bens\u00ec, tutto al contrario, della sua sopravvalutazione, ovvero della sua erronea applicazione al caso concreto.<\/p>\n

L\u2019opinione positivistica, ben compendiata da Franz von Liszt nel Programma di Marburgo, deve essere perfettamente rovesciata: all\u2019origine della pena non sta l\u2019indiscriminata e cieca difesa contro l\u2019atto dannoso, bens\u00ec la stigmatizzazione etico-religiosa, talora impropria o eccessiva, dell\u2019atto che viola l\u2019ordine cosmico al quale la vita sociale appare indissolubilmente congiunta.<\/p>\n

A fondamento della pena sta l\u2019esperienza della libert\u00e0 dell\u2019uomo, come evidenza spontanea e originaria, presente alla mente prima e indipendentemente da ogni riflessione. Come ha osservato Antonio Livi, la libert\u00e0 \u00e8 una evidenza primaria “[…]che la riflessione illumina ma non crea, non produce<\/em>“. (…) La fenomenologia, infatti, descrive l\u2019esperienza della libert\u00e0; la metafisica “giustifica (con una ragione ontologica) quanto \u00e8 stato rilevato dalla fenomenologia, riportando tutto alla struttura dell\u2019essere personale (sostanza spirituale, anima che vivifica e trascende la materia<\/em>)”; ma “n\u00e9 la fenomenologia, n\u00e9 la metafisica provano la libert\u00e0: la giustificazione metafisica, in particolare, \u00e8 la spiegazione di come l\u2019uomo sia capace di atti liberi, ma a partire dall\u2019evidenza di tali atti liberi; se la riflessione filosofica non li accettasse come evidenza, mai in seguito potrebbe pi\u00f9 recuperarli. La libert\u00e0 pu\u00f2 solo essere un dato di partenza, mai pu\u00f2 essere una conclusione a partire da altre premesse<\/em>” (…).<\/p>\n

L\u2019evidenza della libert\u00e0 al senso comune dell\u2019uomo come causalit\u00e0 efficiente dell\u2019atto personale, siccome sperimentato come proprio, orientato autonomamente verso un fine, come valore conosciuto e ricercato in quanto tale, costituisce il presupposto essenziale della pena. Libert\u00e0 come condizione di possibilit\u00e0 del diritto penale e, dunque, come presupposto di razionalit\u00e0 e di non contraddittoriet\u00e0 della scienza particolare che studia il delitto e la pena negli ordinamenti civili; non conclusione a cui si potrebbe pervenire da altre premesse, bens\u00ec evidenza originaria di pensabilit\u00e0 stessa della pena.<\/p>\n

Vale qui ricordare le Degnit\u00e0 XII e XIII di Vico, secondo le quali rispettivamente “Il senso comune \u00e8 un giudizio senz\u2019alcuna riflessione, comunemente sentito da tutto un ordine, da tutto un popolo, da tutta una nazione o da tutto il genere umano<\/em>” (XII), e “Idee uniformi nate appo intieri popoli tra essoloro non conosciuti debbon avere un motivo comune di vero<\/em>” (XIII). Orbene, l\u2019esperienza della libert\u00e0 \u00e8 contenuto materiale del senso comune presso tutti i popoli.<\/p>\n

E l\u2019idea della pena come retribuzione dovuta per la definalizzazione della libert\u00e0 verso il nulla, che rompe l\u2019unit\u00e0 e la bellezza del cosmo, ha il motivo comune di vero nell\u2019esperienza essenziale della libert\u00e0 come prerogativa dell\u2019essere uomo, “[…] come emergente nei confronti della natura, proprio perch\u00e9 la sua causalit\u00e0 razionale si manifesta come superiore qualitativamente alla causalit\u00e0 di tutti gli altri esseri in atto che non siano esseri personali come egli stesso sa di essere<\/em>” (…).<\/p>\n

Il secondo elemento dell\u2019esperienza penale \u00e8 la percezione in ordine alla separazione del colpevole dalla comunit\u00e0 delle cose divine ed umane ed il conseguente sentimento di isolamento, di abbandono, di solitudine in cui si viene a trovare costui per il fatto stesso del delitto, prima e indipendentemente da ogni reazione che sia diretta contro di lui ab externo<\/em>. Siffatto sentimento \u00e8 il segno psicologico della ferita ontologica che si produce nel colpevole per l\u2019avvertire egli una contraddizione tra la realt\u00e0 esistenziale e la verit\u00e0 che il senso comune gli rivela spontaneamente circa la sua creaturalit\u00e0, relativa alla sua dipendenza da Dio creatore e provvidente.<\/p>\n

Come ha ricordato Livi, l\u2019ultima evidenza del senso comune -mediata dal principio di causa- “[…] \u00e8 l\u2019evidenza dell\u2019Essere, ragione ultima del mondo: della sua esistenza, del suo ordine, del suo finalismo, delle sue possibilit\u00e0 materiali e spirituali<\/em>” (). Il sentimento di separazione, sorto per effetto della percezione che si \u00e8 interrotto il rapporto con Dio creatore e provvidente, si acutizza, trascolorando in esperienza di abbandono e solitudine, non soltanto nei riguardi di Dio, ma altres\u00ec degli altri uomini.<\/p>\n

Il carattere naturale della vita sociale costituisce ulteriore evidenza, sia pura mediata, del senso comune. Per vero, fino al grido empio di Hobbes, che, drizzandosi contro la tradizione, os\u00f2 sostenere che l\u2019uomo non era “[…] un animale gi\u00e0 atto sin dalla nascita a consociarsi<\/em>” , giacche intimamente ordinato per natura a nuocere agli altri onde giovare solo a se stesso, la naturale socialit\u00e0 dell\u2019uomo costituiva corollario evidente della sua creaturalit\u00e0 e dipendenza dalla Provvidenza divina.<\/p>\n

La filologia, luminosamente indagata da Vico, riscontra d\u2019altronde ci\u00f2 che il senso comune scopre spontaneamente. Poich\u00e9 “Le cose fuori del loro stato naturale n\u00e9 vi si adagiano n\u00e9 vi durano<\/em>” (…) e poich\u00e9 “il gener umano, da che si ha memoria del mondo, ha vivuto e vive comportevolmente in societ\u00e0<\/em>“, allora \u00e8 risolta nel senso della tradizione “la gran disputa<\/em>” “se vi sia diritto in natura, o se l\u2019umana natura sia socievole<\/em>“<\/p>\n

. E poich\u00e9 il diritto naturale delle genti, nato consuetudinariamente in virt\u00f9 della comune natura degli uomini, conserva provvidenzialmente l\u2019umanit\u00e0 in vista del conseguimento del bene pi\u00f9 grande che \u00e8 Dio stesso “[…] l\u2019uomo non \u00e8 ingiusto per natura assolutamente, ma per natura caduta e debole<\/em>” (Degnit\u00e0 CIV) (). La separazione e l\u2019abbandono che il delitto introduce sono il segno, oltre che della rottura dell\u2019ordine cosmico, altres\u00ec della ferita inferta all\u2019ordine della giustizia. E\u2019 un dis-ordine che pone il colpevole al di fuori di siffatto ordine, come ordine proporzionato di partecipazione di ciascuno al bene a tutti comune.<\/p>\n

Le considerazioni svolte consentono di trapassare agevolmente al terzo aspetto essenziale al diritto penale, che consiste specificamente nella pena.<\/p>\n

Come si \u00e8 notato soprattutto con riferimento all\u2019istituto della sacertas<\/em> arcaica, non v\u2019\u00e8 concidenza tra separazione e pena. La prima \u00e8, in qualche modo, la conseguenza naturale del delitto; la seconda costituisce al contempo segno fisico che sottolinea nel mondo fenomenico ci\u00f2 che gi\u00e0 \u00e8 avvenuto sul piano ontologico e germe del riscatto e della riconciliazione tra il delinquente e la comunit\u00e0.<\/p>\n

I due aspetti, pur costituendo due lati della stessa realt\u00e0, meritano di essere distintamente esaminati. Come si \u00e8 visto, la pena naturale -come sentimento della separazione e conseguente sofferenza per tale stato- costituisce la conseguenza necessaria del delitto, impressa da Dio nell\u2019ordine stesso delle cose e nella natura dell\u2019anima.<\/p>\n

San Tommaso D\u2019Aquino \u00a0ha sottolineato questa verit\u00e0 in modo estremamente chiaro, sulla scia della sapienza antica, pagana e cristiana. Seneca aveva detto: “Prima et maxima peccantium est poena, peccasse; nec ullum scelus impunitum est: quoniam sceleris, in scelere, supplicium est<\/em>” e Sant\u2019Agostino ” Iussisti enim, et sic est ut poena sua sibi sit omnis inordinatus animus<\/em>” .<\/p>\n

E Vico, con precisione e particolare approfondimento: “Hoc autem poenae genus est omnium maxime proprium, a \u2018poenitendo\u2019 dictum, nempe pravi facti conscientia, quae nihil aliud est nisi ignorati veri pudor, quantum ex ignoratione veri turpitudo conflata est<\/em>“.<\/p>\n

Asserire, come fa Vico, che la pena \u00e8 conscienza<\/em> dell\u2019azione malvagia, significa affermare che essa consiste nella comune conoscenza, che avvince tra loro l\u2019autore e gli altri membri della societ\u00e0, circa il carattere malvagio dell\u2019azione. In altri termini, la pena sta nella rivelazione alla comune coscienza del reo e delle persone che lo circondano del significato riposto del delitto, inteso come rifiuto e separazione dall\u2019equo-buono.<\/p>\n

E, come la conoscenza dell\u2019azione retta \u00e8 il premio del riconoscimento del vero, posto da Dio nell\u2019onest\u00e0, cos\u00ec la conoscenza dell\u2019azione malvagia \u00e8 il castigo del misconoscimento del vero, pure da Dio riposto nella disonest\u00e0. S\u00ec che a giusto titolo pu\u00f2 ritenersi che Dio stesso sia autore della pena naturale, siccome Egli \u00e8 l\u2019Autore della societ\u00e0 del vero e della ragione. Senonch\u00e9, poich\u00e9 gli uomini, siccome creati da Dio buoni e, nonostante il peccato, non irrimediabilmente malvagi, sono capaci di giustizia in virt\u00f9 del loro arbitrio libero, e debbono, per la loro vocazione ad essere pienamente uomini, perseguire la giustizia, allora alla pena naturale si aggiunge, come conseguenza indotta dall\u2019esigenza del rispetto del naturale vincolo sociale, la pena giuridica irrogata dalla autorit\u00e0.<\/p>\n

Come osserva Vico, a presiedere all\u2019irrogazione della pena giuridica sta, oltre alla fondamentale ragione di giustizia, altres\u00ec una condizione di utilit\u00e0. Vi sono infatti dei comportamenti (in particolare quelli negligenti), per i quali la prudenza non consiglia ordinariamente l\u2019irrogazione di una pena supplementare ed aggiuntiva rispetto a quella naturale, riveniente dal riconoscimento dell\u2019errore, e consistente nel sentimento da confusione per aver errato.<\/p>\n

Vi sono, poi, altri comportamenti, caratterizzati dall\u2019indifferenza consapevole verso il bene comune, per i quali \u00e8 opportuna prudenzialmente l\u2019irrogazione della pena giuridica soltanto allorch\u00e9 siano estremamente alti la dignit\u00e0 ed il valore del bene offeso (la vita, in particolare). Ricorrono, infine, comportamenti, caratterizzati dalla decisione malvagiamente deliberata di nuocere agli altri, i quali esigono per ragioni essenziali di giustizia l\u2019irrogazione della pena giuridica.<\/p>\n

In questi casi, invero, l\u2019atteggiamento del colpevole non offende soltanto questo o quel bene particolare, bens\u00ec soprattutto la dimensione categoriale del bene come tale, s\u00ec che per tale reo pi\u00f9 non vale la norma stessa che proclama e rende noto alla coscienza il valore del bene, essendo in lui quasi del tutto spento il senso umano.<\/p>\n

La pena giuridica, come retribuzione del male compiuto, appare nell\u2019orizzonte del senso comune come naturale conseguenza dell\u2019evidenza alla coscienza dell\u2019ordine morale. Al senso comune appaiono via via come evidenti il mondo, se stesso inserito nel mondo come capace di modificarlo in quanto dotato di libert\u00e0, l\u2019ordine cosmico come valore, dunque, come ordine morale cui adeguarsi liberamente nell\u2019orizzonte dell\u2019intersoggettivit\u00e0, cio\u00e8 di una natura razionale comune a tutti i soggetti.<\/p>\n

L\u2019intuizione della libert\u00e0 e della doverosit\u00e0 per ciascuno di questo ordine \u00e8 accompagnata dalla forza, infusa nella natura stessa, che pu\u00f2 meglio essere definita come inclinazione, volta a far s\u00ec che questo ordine sia rispettato, tanto da s\u00e9 quanto dagli altri. L\u2019ordine morale non \u00e8 soltanto conoscibile come vero dalla ragione, ma anche oggetto d\u2019amore da parte della volont\u00e0 come bene. E una forza misteriosa inclina a vendicare quest\u2019ordine allorch\u00e9 esso, per deliberata decisione, sia non soltanto violato, ma addirittura rifiutato categorialmente e perci\u00f2 messo a rischio di essere completamente sconvolto.<\/p>\n

Nella definizione ciceroniana di quella parte della giustizia che consiste nella “vindicatio<\/em>“, come abito mentale avente origine nella natura, con il quale si allontana tutto ci\u00f2 che pu\u00f2 essere dannoso “defendendo aut ulciscendo<\/em>“, \u00e8 magistralmente colta l\u2019inclinazione ad bene<\/em> esse<\/em>, che caratterizza l\u2019uomo, correlativa all\u2019inclinazione ad esse<\/em> (consistente quest\u2019ultima nell\u2019autotutela, nel matrimonio, nella procreazione, nell\u2019educazione della prole), che rispecchia l\u2019ordine oggettivo dell\u2019essere e lo promulga.<\/p>\n

Dario Composta ha ben definito l\u2019oggetto di tale inclinazione come una sorta di giudizio a priori, senza il quale ogni discorso umano sulla giustizia sarebbe impossibile. Commentando il frammento 23 Diels di Eraclito (“Dikhs onoma ouk an hdesan, ei tauta mh en” -Non capirebbero il nome di giustizia se non esistesse gi\u00e0 ci\u00f2 che tale nome esprime), egli ha osservato che il giusto, non percepibile tramite l\u2019esperienza sensibile, \u00e8 un nesso o un rapporto tra le persone e le cose colto in virt\u00f9 di una intuizione originaria della mente.<\/p>\n

La legge morale nasce contemporaneamente con caratteri di oggettivit\u00e0, come ordine cosmico, e di intersoggettivit\u00e0, come ordine comune a tutte le nature razionali: ordine che ogni uomo, in virt\u00f9 della natura razionale, \u00e8 capace di conoscere e di attuare volontariamente, secondo l\u2019ordine della libert\u00e0 intrinseca alla propria natura spirituale e libera.<\/p>\n

La mentalit\u00e0 del giurista moderno \u00e8 fuorviata dall\u2019assuefazione a secoli di volontarismo e positivismo giuridico, s\u00ec da non riuscire pi\u00f9 a scorgere il nesso tra lo iustum<\/em> come res iusta<\/em> sul piano oggettivo e la virt\u00f9 della giustizia come forza impressa nella natura umana che, inclinando l\u2019uomo alla realizzazione dello iustum<\/em>, lo induce a respingere il male, defendendo<\/em> aut ulciscendo<\/em>, realizzando la difesa tanto nei confronti dell\u2019ingiustizia ancora in divenire, quanto irrogando la punizione del male compiuto.<\/p>\n

Se il diritto non si identifica con la forza, pure esso sorge da una inclinazione intima e connaturale all\u2019uomo che tende ad attuarsi, in virt\u00f9 di un dinamismo intrinsecamente connesso alla sua libert\u00e0, per cui il bene conosciuto costituisce l\u2019orizzonte intenzionale che orienta le scelte della volont\u00e0. Ha messo magistralmente in luce la scaturigine del diritto nell\u2019inclinazione dell\u2019uomo alla giustizia, sia pure con tratti inaccettabili di naturalismo, Rudolf von Jhering ne Lo spirito del diritto<\/em> romano<\/em>.<\/p>\n

Osservando con grande acribia filologica il diritto romano arcaico, il grande studioso tedesco notava come non soltanto sul piano della creazione del diritto, bens\u00ec anche sul piano della sua attuazione il momento genetico non sta nell\u2019iniziativa dello Stato, ma nel dinamismo della libert\u00e0 di ciascuno a regolare i problemi della convivenza secondo giustizia.<\/p>\n

Come \u00e8 falsa l\u2019idea della legislazione come unica sorgente del\u00a0diritto, poich\u00e9 il criterio della sua formazione \u00e8 il contemperamento per via consuetudinaria delle utilit\u00e0 di ciascuno al principio del bene comune, cos\u00ec \u00e8 falsa l\u2019idea per cui soltanto lo Stato potrebbe attuare il diritto, s\u00ec che, secondo il pregiudizio evoluzionistico, le epoche che non conobbero Stato sarebbero state prive di diritto.<\/p>\n

Nello Stato – dice Jhering- ” […] si ravvisa il segno che nell\u2019istoria del diritto annunzia l\u2019aurora, e si raccapriccia all\u2019idea della supposta notte che avanti dominava; anzi non si agit\u00f2 mai nemmeno la domanda, se l\u2019immediata virt\u00f9 organizzatrice propria della vita, che suppl\u00ec lungamente alla mancanza del legislatore, non abbia potuto prestare l\u2019istesso ufficio riguardo al giudice. Siffatto pregiudizio desta ancor pi\u00f9 maraviglia, avvegnache appunto il diritto romano antico, purch\u00e9 nol si giudichi colle idee del secolo decimonono, ne convince pi\u00f9 che ogn\u2019altro l\u2019insussistenza. L\u2019autorit\u00e0 del giudice occupa nell\u2019antico diritto romano cos\u00ec umile posto, e si dimostra cos\u00ec poco compresa dell\u2019idea che lo Stato ministri giustizia, che si pu\u00f2 giustamente reputarla una instituzione uscita dal sistema della attuazione immediata del diritto (cio\u00e8 della privata difesa) e destinata a completarlo. Da tutti i punti del diritto romano di quell\u2019et\u00e0 sorge la prova, che quel principio pretto romano che tramont\u00f2 solo con quel popolo, cio\u00e8 l\u2019idea, che la sorgente del diritto non \u00e8 nello stato, ma nell\u2019individuo, ebbe allora pieno ed inconcusso vigore. Ma la privata difesa non \u00e8 che un corollario di questa idea; e viene manifestata a priori l\u2019intensit\u00e0 straordinaria della virt\u00f9 del sentire giuridico romano, e la sana costituzione della vita romana da ci\u00f2, che la privata difesa non trasse seco, siccome in Germania ai tempi del diritto del pi\u00f9 forte, le risse in che il pi\u00f9 potente avea il sopravvento, e cos\u00ec ella da s\u00e9 si distrusse; ma fu in Roma foggiata a sistema tanto pratico d\u2019effettuare il diritto, che si poteva fare a meno dell\u2019ajuto e dell\u2019indirizzo delle pubbliche autorit\u00e0”.<\/em><\/p>\n

N\u00e9 la sorgente del diritto nell\u2019individuo e il riconoscimento a lui della facolt\u00e0 e doverosit\u00e0 di attuarlo equivaleva alla condizione dell\u2019homo homini lupus<\/em>; programma, quest\u2019ultimo, partorito dal razionalismo antigiuridico, che ritiene il diritto non coessenziale alla natura umana, caratterizzante la dis-societ\u00e0 macerata da secoli di positivismo e volontarismo, e non condizione originaria della vita sociale. Come notava Jhering, infatti, con riferimento alla vita arcaica romana, il diritto si attuava per virt\u00f9 immediata della vita, anche senza la cooperazione dello Stato.<\/p>\n

Chi ricorreva alla difesa privata in risposta all\u2019ingiustizia patita, poteva far conto non soltanto sulla sua forza, ma anche su quella dei suoi vicini: ” […] quella ingiustizia eccitava nella comunanza una reazione del sentimento giuridico simile a quella da lui provata, cio\u00e8 attiva, reale<\/em>“. S\u00ec che “la preponderanza della forza…gravitava ordinariamente dalla parte che aveva ragione<\/em>” (). Ci\u00f2 perch\u00e9: “il sentimento giuridico racchiude lo stimolo a realizzarsi, ed un\u2019offesa, quantunque non risguardi che un singolo, eccita questo stimolo nell\u2019universale<\/em>“<\/p>\n

Anche in epoca storica, come ben ha mostrato Yan Thomas, l\u2019istanza vendicativa dell\u2019ingiustizia sta alla base del diritto criminale romano (). Essa era a tal punto cogente che il perseguimento privato della punizione del colpevole costituiva un dovere morale e giuridico per l\u2019erede della persona uccisa. Lungi dall\u2019apparire come una reazione di pura violenza, momento privatistico che rinnegherebbe il diritto e lo Stato, la “vindicatio<\/em>” costituisce un vero e proprio “officium pietatis<\/em>” in capo all\u2019erede, tanto che sarebbe stato disdicevole sottrarsi al dovere di perseguire l\u2019assassino e l\u2019accusatore del proprio padre.<\/p>\n

Florentino nel libro de iustitia et iure<\/em> ricollega perspicuamente il dovere di respingere l\u2019offesa e quello di realizzare la giustizia al comune principio di diritto naturale che stigmatizza come nefas<\/em> l\u2019insidia portata all\u2019altro uomo “cum inter nos cognationem quandam natura constituit<\/em>“<\/p>\n

Cicerone, d\u2019altronde, nel passo del de inventione<\/em> sopra citato ravvisa nella virt\u00f9 di giustizia un plesso composito di abiti spirituali, ove la “vindicatio<\/em>” \u00e8 strettamente congiunta alla “religione”, come osservanza di riti sacri in onore di una natura superiore a quella umana, alla “piet\u00e0”, come onore dovuto alla patria ed ai propri consanguinei, alla “gratitudine”, come sentimento di riconoscenza per l\u2019amicizia che gli altri ci hanno riservato, alla “riverenza”, come sentimento di rispetto per coloro che ci superano in dignit\u00e0, alla “verit\u00e0”, come sentimento che, riconoscendo il primato dell\u2019essere, ci porta a non alterare il vero delle cose passate presenti e future.<\/p>\n

La “vindicatio<\/em>“, allora, \u00e8 lo stimolo attivo e dinamico, insito nella natura dell\u2019uomo, che eccita la volont\u00e0 a garantire e tutelare l\u2019ordine dei valori che costituiscono il tessuto vivente della comunit\u00e0 umana, sotto la Provvidenza di Dio, nel rispetto della realt\u00e0 del mondo e nell\u2019articolarsi vivificatore dei rapporti che arrecano a ciascuno il nutrimento indispensabile per la crescita fisica e spirituale.<\/p>\n

La pena, dunque, esprime un dovere di giustizia che incombe su ciascun uomo e che, in funzione dell\u2019organizzarsi delle societ\u00e0 complesse in Stato, finisce per concentrarsi istituzionalmente su coloro che rappresentano la societ\u00e0, assumendo su di s\u00e9 il compito di esercitare i doveri principialmente gravanti su ciascuno.<\/p>\n

Senonch\u00e9, la pena giuridica non costituisce soltanto l\u2019espressione di un dovere di giustizia connaturale all\u2019uomo, che impone la riaffermazione dell\u2019ordine dei valori sconvolto dalla frattura del delitto, bens\u00ec anche motivo di purificazione e germe di riconciliazione. Si tratta dell\u2019aspetto della pena pi\u00f9 difficile e complesso, in relazione al quale occorre tentare qualche approfondimento.<\/p>\n

Sembra anzitutto opportuno ricorrere al supporto della filologia, tenendo conto della Degnit\u00e0 XIII della Scienza Nuova, pi\u00f9 volte menzionata, secondo cui “Idee uniformi nate appo interi popoli tra essoloro non conosciuti debbon avere un motivo comune di vero<\/em>“. In effetti, lo studio dedicato ai modi della risposta punitiva nella Grecia antica ed in Roma, con la ricostruzione nel tempo delle forme dell\u2019esecuzione capitale, hanno rivelato che la pena, regolata da procedure di tipo rituale, possedeva un significato ed una funzione magico-sacra.<\/p>\n

Come ha scritto Eva Cantarella ” […] l\u2019uccisione del colpevole immolato agli d\u00e8i era dunque atto di espiazione, gesto catartico, atto di culto volto a ristabilire quella che i romani chiamavano la pax deorum<\/em>“.<\/p>\n

Precipitazione, vivisepoltura e sommersione appaiono ispirate allo stesso principio retributivo e sono volte a raggiungere il medesimo scopo di consacrare e consegnare in modo sacrificale agli d\u00e8i ctonii il colpevole in espiazione della colpa. Evidente \u00e8 il significato sacrificale della suspensio<\/em> all\u2019arbor infelix<\/em>, prevista dalla lex horrendi<\/em> carminis<\/em> per la perduellio<\/em>, ove la prescrizione che “al reo sia coperto il capo -caput obnubito<\/em>” conferma la consacrazione del reo agli d\u00e8i cui era sacro l\u2019albero infelice.<\/p>\n

Il supplizio del fuoco previsto dalle XII Tavole per l\u2019incendiario, oltre ad esprimere il principio del talione in modo evidente, sembra altres\u00ec fosse inflitto in onore di Cerere dea delle messi. Con la pena del sacco, descritta da Modestino, riservata al parricida, si celebrava un rito del tutto particolare. Immediatamente dopo la condanna, al parricida venivano fatti calzare degli zoccoli di legno ed attorno al suo volto veniva legato un cappuccio di pelle di lupo.<\/p>\n

Il colpevole, prima di essere cucito nell\u2019otre, veniva fustigato con verghe ricavate da infelicia ligna<\/em>. Nell\u2019otre, insieme con lui, venivano inseriti quattro animali: il cane, il gallo, la vipera e la scimmia, che lo dilaniavano lungo il tragitto verso le acque che lo avrebbero alla fine ricevuto. Egli veniva cucito nel culleus<\/em>, in modo che, privato del contatto con l\u2019aria, con la terra e con l\u2019acqua, non potesse contaminarli: ” […] cucito in un culleus e chiuso nella sua stretta mortale… verr\u00e0 gettato nel mare, se vicino, o in un fiume, cos\u00ec che cominci da vivo a mancare di ogni uso di elementi, e sia privato del cielo finch\u00e9 \u00e8 vivo, e della terra da morto<\/em>“.<\/p>\n

Il significato sacrificale e purificatorio di tale pena \u00e8 evidente e traspare da ogni fase della procedura, dalla fustigazione, all\u2019inserzione nel sacco degli animali, alla cucitura. Al di l\u00e0 dell\u2019aspetto di deterrenza, segnalato da Cicerone , la pena appare soprattutto una procuratio prodigii<\/em>\u00a0, preceduta da una cerimonia purificatoria, con la quale, disvelando la mostruosit\u00e0 del crimine, si voleva realizzare in forma di contrappasso l\u2019espiazione della colpa, concentrando sul colpevole e facendo perire con lui tutto il male che la sua azione contro natura aveva rivelato.<\/p>\n

La pena arcaica, dunque, che conserva evidenti i caratteri sacrificali anche in epoca storica, appare come sacramento della restaurazione dell\u2019ordine cosmico ed etico violato. La sofferenza della pena purifica lo spazio civile e riscatta la caduta della colpa.<\/p>\n

Si \u00e8 in precedenza notato come la pena giuridica, irrogata per decisione di un giudice o per azione vendicativa della persona offesa o di un suo consanguineo, \u00e8 concettualmente distinta dalla pena naturale, consistente nella separazione del reo dalla comunione con le cose divine e umane.<\/p>\n

La sacert\u00e0 romana, nelle fasi pi\u00f9 arcaiche, allorch\u00e9 l\u2019abbandono fisico del reo nello spazio ostile circostante comportava inevitabilmente la sua morte oscura e terribile, in forma di dedicazione agli d\u00e8i inferi, perviene quasi a identificare pena naturale con pena giuridica, immedesimando la seconda nella prima. Ma pi\u00f9 ci si allontana dall\u2019immediatezza originaria, pi\u00f9 la pena giuridica tende a distinguersi dalla pena naturale, caricandosi di rituali che ne manifestano il significato purificatorio e riconciliatorio.<\/p>\n

Con l\u2019esecuzione della pena la societ\u00e0 purifica lo spazio contaminato: invero, lo sconvolgimento del kosmos<\/em> provocato dal delitto pu\u00f2 essere espiato con un rito vittimario per cui il colpevole, jarmakos-avvelenatore, attraverso il patimento della pena si tramuta in jarmakon -medicina che guarisce, recando i frutti ben\u00e9fici della redenzione anche sugli altri membri della comunit\u00e0.<\/p>\n

Se ci accostiamo alla pena degli antichi con lo sguardo volto vichianamente a riconoscere con la dovuta pietas<\/em> il “motivo comune di vero<\/em>“, non possiamo non meravigliarci dell\u2019unit\u00e0 profonda di significato nascosta e racchiusa nelle crudeli modalit\u00e0 con cui la fantasia mitica aveva rivestito ed accompagnato l\u2019esecuzione della pena.<\/p>\n

Per la mentalit\u00e0 mitico-magica, il significato della pena consiste nella purificazione dello spazio contaminato e nella restaurazione sacramentale dell\u2019ordine: nel colpevole sono obbiettivate, attraverso la sacra rappresentazione, le forze del male. Le pene crudeli e il contrappasso manifestano la coincidenza tra il male della colpa e il male della pena, idonea a realizzare efficacemente la restaurazione.<\/p>\n

Invero, a fronte della legge dello scambio equivalente, che regola ai vari livelli il dinamismo tanto della natura, quanto della vita economica e della vita morale degli uomini, stanno la sfera divina del dono gratuito e la sfera demoniaca dell\u2019annientamento: la prima, propria di chi d\u00e0 senza pretendere nulla in cambio, ricavando dalla diffusivit\u00e0 del Bene sempre nuove ricchezze da donare; la seconda, propria di chi toglie senza nulla dare in cambio, impoverendo la realt\u00e0 fino a farne un deserto, s\u00ec che pi\u00f9 nulla al fine residuerebbe del reale se la tendenza nichilistica non venisse contrastata.<\/p>\n

Il mondo del delitto appartiene alla sfera demoniaca di chi prende senza dare, come nel caso della rapina e del furto si fa manifesto, nonch\u00e9 di chi distrugge i beni contro ragione, come nel caso dell\u2019omicidio e di molti altri reati appare evidente, con l\u2019annichilimento degli altri e del mondo circostante.<\/p>\n

Poich\u00e9 factum infectum fieri nequit<\/em>, l\u2019imperativo della giustizia, come principio di equivalenza tra ci\u00f2 che si prende e ci\u00f2 che si d\u00e0, impresso come legge nella natura, come tendenza nella vita economica e come inclinazione nella vita morale, impone di pareggiare con un equivalente ci\u00f2 che \u00e8 stato tolto senza ragione, senza cio\u00e8 cedere un valore corrispondente.<\/p>\n

Con la pena, che sacrifica un bene del colpevole -la vita, la libert\u00e0, l\u2019onore, il patrimonio, il tempo- viene ripresa in termini di equivalente non la cosa distrutta, bens\u00ec il suo valore, s\u00ec da assicurare l\u2019immortalit\u00e0 del valore oltre il tramonto della cosa.<\/p>\n

Come ha scritto profondamente Hugo Marcus “[…] la giustizia mira, realizzata universalmente, all\u2019immortalit\u00e0 del valore, cio\u00e8 al mantenimento della comune altezza dei valori pur nel perimento dei singoli oggetti<\/em>” (). S\u00ec che realmente, e non apparentemente, la pena \u00e8 intrinsecamente emendativa, come ben aveva intravisto Platone nel Gorgia, rispondendo a Polo (), indipendentemente dalla consapevolezza che di ci\u00f2 abbia la persona punita, perch\u00e9 la sofferenza in cui si consuma la pena costituisce un valore concreto e reale, che vale in qualche misura a compensare il valore che \u00e8 stato annientato, secondo un\u2019economia misteriosa, per cui chi \u00e8 stato veleno diventa con la sofferenza per s\u00e9 e per tutti medicina.<\/p>\n

Senonch\u00e9, seppure la sofferenza in cui consiste la pena costituisca un valore, s\u00ec che essa \u00e8 intrinsecamente medicinale per il reo e per la societ\u00e0, tuttavia realmente la distruzione arrecata dal male del delitto non pu\u00f2 essere compensata se non dalla gratuit\u00e0 del dono proveniente da Dio, in quanto soltanto il Bene in se stesso pu\u00f2 in modo reale dare gratuitamente senza richiedere alcunch\u00e9 in cambio. E ci\u00f2 viene rivelato in maniera sublime dall\u2019accadimento cristiano, per cui Dio stesso prende nel Figlio la natura umana, patisce con la sua vita e con la morte sacrificale redime la colpa dell\u2019uomo.<\/p>\n

L\u2019incarnazione, la passione e la morte di Cristo frantumano definitivamente il discorso mitico-magico della pena, perch\u00e9 ci\u00f2 che in precedenza era stato compiuto figuralmente, in uno sforzo vano (ma non per questo meno straordinariamente meritevole di rispetto) della ragione fantastica di rappresentare e realizzare l\u2019esigenza pareggiatrice della giustizia, impressa come inclinazione nell\u2019animo, si \u00e8 effettivamente realizzato, per dono gratuito proveniente dall\u2019Alto in maniera reale e definitiva.<\/p>\n

L\u2019accadimento cristiano abolisce il mito non perch\u00e9 lo neghi razionalmente, ma perch\u00e9 lo invera concretamente: ci\u00f2 che prima, nel mito, era rappresentazione figurale e, perci\u00f2, semplice segno inefficace, preparatorio e rammemorativo di ci\u00f2 che sarebbe accaduto, la restaurazione teandrica, la riconciliazione tra Dio e l\u2019uomo promessa dall\u2019Alto nel momento stesso dell\u2019inflizione del castigo per la colpa, diventa realt\u00e0, realizzazione, attualizzazione piena con l\u2019incarnazione, la passione e la morte del figlio di Dio, Ges\u00f9 Cristo, seconda persona della Santissima Trinit\u00e0.<\/p>\n

Possono e debbono sparire, perci\u00f2, nell\u2019economia nuova delle nazioni civili le pene crudeli, che cercavano inefficacemente, in un accanimento tanto pi\u00f9 vano quanto pi\u00f9 tragicamente patetico, di realizzare il pareggiamento dei valori e la purificazione dello spazio contaminato. Ma non sparisce, e non deve sparire, fin quando si compiranno i delitti, la pena come valore, in quanto sofferenza del colpevole che, seppure inidonea a pareggiare il valore di ci\u00f2 che \u00e8 stato ingiustamente annientato, esprime tuttavia, con il primato dell\u2019ordine morale sull\u2019arbitrio dell\u2019individuo e con la subordinazione di ciascuno, volente o nolente, alla Provvidenza divina, la compartecipazione dell\u2019uomo colpevole alla sofferenza di Colui che ha pareggiato, una volta per tutte e con efficacia verso tutti, il conto della colpa.<\/p>\n

Prof. Mauro Ronco – <\/strong>Universit\u00e0 di Modena<\/p>\n

(torna alla prima parte<\/a>)<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"

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